[기본권의기초이론] 언론·출판의 자유

(1) 이 사건 법률조항은 “공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자”를 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 그 객관적 구성요건 행위인 “허위의 통신”을 당해 사건에서 청구인들에게 적용된 바와 같이 ‘허위사실을 내용으로 하는 통신’으로 한정하여 보는 경우, 과연 그와 같은 “허위의 통신” 행위, 즉 ‘허위사실의 표현’ 행위도 헌법상 표현의 자유에 의하여 보호되는지 의문이 제기될 수 있다.

(2) 그러나 ‘허위사실’이라는 것은 언제나 명백한 관념은 아니다. 어떠한 표현에서 ‘의견’과 ‘사실’을 구별해내는 것은 매우 어렵고, 객관적인 ‘진실’과 ‘거짓’을 구별하는 것 역시 어려우며, 현재는 거짓인 것으로 인식되지만 시간이 지난 후에 그 판단이 뒤바뀌는 경우도 있을 수 있다. 이에 따라 ‘허위사실의 표현’임을 판단하는 과정에는 여러 가지 난제가 뒤따른다.

나아가 객관적으로 명백한 허위사실의 표현임이 인정되는 때에도, 그와 같은 표현이 언제나 타인의 명예·권리를 침해하는 결과를 가져온다거나, 공중도덕·사회윤리를 침해한다고 볼 수는 없으며, 행위자의 인격의 발현이나, 행복추구, 국민주권의 실현에 전혀 도움이 되지 않는 것이라 단언하기도 어렵다.

또한 다양한 허위사실의 표현 가운데 ‘일단 표출되면 그 해악이 처음부터 해소될 수 없거나 또는 너무나 심대한 해악을 지닌 표현’이 존재할 수 있다 하더라도, 어떤 표현이 바로 위와 같은 이유에 의하여 ‘국가의 개입이 1차적인 것으로 용인되고, 헌법상 언론·출판의 자유에 의하여 보호되지 않는 표현’에 해당하는지 여부는 ‘표현의 자유’라는 헌법상의 중요한 기본권을 떠나서는 규명될 수 없는 것이다. 헌법 제21조 제4항은 ‘언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.’고 규정하고 있으나, 이는 언론·출판의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하는 동시에 언론·출판의 자유에 대한 제한의 요건을 명시한 규정으로 볼 것이고, 헌법상 표현의 자유의 보호영역 한계를 설정한 것이라고는 볼 수 없다( 헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109, 판례집 21-1하, 545, 559-560 참조).

즉, 표현이 어떤 내용에 해당한다는 이유만으로 표현의 자유의 보호영역에서 애당초 배제된다고는 볼 수 없고, ‘허위사실의 표현’이 일정한 경우 사회윤리 등에 반한다고 하여 전체적으로 표현의 자유의 보호영역에서 배제시킬 수는 없다. ‘허위사실의 표현’도 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 국가 안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있는 것이라고 해석하여야 할 것이다.

표현의 범주와 차등보호

특정 범주의 표현은 더 강하게 보호되고 다른 범주의 표현은 상대적으로 그에 비해 약하게 보호된다.

( 헌재 2008.5.29. 2007헌마248 🔗link )

나. 표현의 자유 및 직업의 자유 침해 여부

(1) 심사기준

자격관련 법률에 의하여 전문자격을 취득하게 되면 그에 수반하여 해당 자격명칭의 사용이 허용되는 것이 원칙이다. 그러나 이 사건 법률조항은 자격을 취득한 자로 하여금 해당 자격의 명칭을 사용하지 못하게 함으로써 영업상 표현의 자유와 직업수행의 자유를 제한하고 있는바, 이러한 기본권의 제한이 헌법상 비례의 원칙에 비추어 용인될 수 있는지를 살핀다.

다만 상업광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하지만 사상이나 지식에 관한 정치적· 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 직업수행의 자유에 있어서도 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것이 아니다. 그러므로 상업광고 규제에 관하여 비례의 원칙에 의한 심사를 하더라도 그 중 ‘피해의 최소성’ 원칙은 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기 보다는 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다( 헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3, 판례집 17-2, 189, 198).

( 헌재 2005.10.27. 2003헌가3 🔗link )

의료인의 기능이나 진료방법에 대한 광고가 소비자들을 기만하는 것이거나, 소비자들에게 정당화되지 않은 의학적 기대를 초래 또는 오인하게 할 우려가 있거나, 공정한 경쟁을 저해하는 것이라면, 국민의 보건과 건전한 의료경쟁 질서를 위하여 규제가 필요하다. 그러나 객관적인 사실에 기인한 것으로서 소비자에게 해당 의료인의 의료기술이나 진료방법을 과장함이 없이 알려주는 의료광고라면 이는 의료행위에 관한 중요한 정보에 관한 것으로서 소비자의 합리적 선택에 도움을 주고 의료인들 간에 공정한 경쟁을 촉진하므로 오히려 공익을 증진시킬 수 있다.

비록 의료광고가 전문적이고 기술적인 영역에 관한 것이고, 일반 국민들이 그 가치를 판단하기 어려운 측면이 있다 하더라도, 소비자로 하여금 과연 특정의료인이 어떤 기술이나 기량을 지니고 있는지, 어떻게 진단하고 치료하는지를 알 수 없게 한다면, 이는 소비자를 중요한 특정 의료정보로부터 차단시킴으로써 정보의 효율적 유통을 방해하는 것이며, 표현의 자유와 영업의 자유의 대상이 된 상업광고에 대한 규제가 입법목적의 달성에 필요한 한도 내에서 섬세하게 재단(裁斷)된 것이라 할 수 없다.

또한 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정되기 전의 것) 제46조 제3항 중 "특정의료기관이나 특정의료인의 기능·진료방법"에 관한 광고금지 및 제69조 중 동 광고금지 위반 부분(이하 이들을 '이 사건 조항'이라 한다)이 아니더라도 의료법 제46조 제1항, 표시·광고의공정화에관한법률, 소비자보호법, 독점규제및공정거래에관한법률, 옥외광고물등관리법 등에 의하여 "의료인의 기능이나 진료방법"에 관한 허위·기만·과장광고를 통제할 수 있다.

그러므로 이 사건 조항이 의료인의 기능과 진료방법에 대한 광고를 금지하고 이에 대하여 벌금형에 처하도록 한 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위를 넘어선 것이므로, '피해의 최소성' 원칙에 위반된다.

언론·출판의 자유의 제한

허가·검열금지원칙

헌법 제21조 제2항 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열과 집회ㆍ결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

명확성원칙

표현의 자유 규제 입법에서 명확성의 원칙은 엄격하게 적용되어야 한다.

언론·출판의 자유의 기능과 우월적 지위

언론의 자유는 민주국가의 존립과 발전을 위한 기초가 되기 때문에 특히 우월적인 지위를 지니고 있다

명백·현존 위험의 원칙

언론·출판의 자유에 대한 규제는 그 근거가 되는 위험이 중대하고 명백할 뿐만 아니라 그 발생이 현재 이루어지고 있거나 긴박하여야 한다

필요최소한도의 규제수단 선택의 원칙

과잉금지원칙의 피해최소성원칙이 엄격하게 적용되어야 함을 의미

언론·출판의 자유의 한계와 책임

헌법 제21조 제4항 언론ㆍ출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론ㆍ출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.

( 헌재 2006.6.29. 2005헌마165 🔗link )

언론중재법은 제14조에서 정정보도청구권을 규정하여 “사실적 주장에 관한 언론보도가 진실하지 않음으로 인하여 피해를 입은 자”는 당해 언론보도가 있음을 안 날부터 3월 이내에, 당해 언론보도가 있은 후 6월 이내에 그 보도내용에 관한 정정보도를 언론사에 청구할 수 있도록 하고 있다. 이 정정보도청구권은 언론사의 고의·과실이나 위법성을 요하지 않고( 제14조 제2항), 정정보도청구의 소 제기로 인하여 민법 제764조의 규정에 의한 권리의 행사에 영향을 미치지 않으며( 제26조 제4항), 민법상의 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효에 비하여 현저히 짧은 제소기간을 두고 있다는 점( 제14조 제1항)에서, 보도내용의 진실 여부와 관계없이 사실적 보도에 의하여 인격권을 침해당한 자가 언론사에 대하여 자신의 사실적 주장을 게재하여 줄 것을 청구하는 반론보도청구권이나 민법상 불법행위에 기한 청구권과는 전혀 다른 새로운 성격의 청구권이다.

그러나 언론의 자유와 관련된 정책은 쉽게 입법재량의 성역으로 허용되어서는 안 될 것이며 그 헌법적 정당성이 엄격하게 판단되어야 한다. 그러므로 다수의견의 논리와는 반대로, 일간신문과 지상파방송 혹은 뉴스통신 간의 겸영이 광범위하게 행하여지고 이로 인하여 언론의 다양성이 심각하게 훼손되고 있음이 명백하다는 보편적 상황인식이 사회일반에 의하여 공유되지 않는 한, 겸영의 금지는 합리적인 정책재량의 범위를 일탈한다고 보아야 한다. 헌법재판소는 언론의 자유가 민주국가의 존립과 발전을 위한 기초가 되기 때문에 특히 우월적인 지위를 지닌다고 보았는바( 헌재 1991. 9. 16. 89헌마165, 판례집 3, 518, 524) 언론의 자유가 지닌 그러한 기능적·우월적 성격을 고려할 때 언론의 자유에 대한 제한은 그 제한을 정당화할 만큼 긴요하고 공익 목적의 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서만 가능한 것이다.

728x90

'⚖️ legal logbook' 카테고리의 다른 글

[민법] 권리능력 (0)	2024.05.24
[민법] 민법의 지도원리 : 신의칙 (0)	2024.05.24
[민법] 민법은 무엇인가 (요약) (0)	2024.05.24
[기본권의기초이론] 알 권리, 집회·결사의 자유 (0)	2022.11.12
[기본권의기초이론] 예술의 자유 (0)	2022.11.07
[기본권의기초이론] 학문의 자유 (0)	2022.11.07
[기본권의기초이론] 종교의 자유 (0)	2022.11.01
[기본권의기초이론] 양심의 자유 (0)	2022.11.01

언론·출판의 자유

언론·출판의 자유의 내용

표현의 범주와 차등보호

언론·출판의 자유의 제한

허가·검열금지원칙

명확성원칙

언론·출판의 자유의 기능과 우월적 지위

명백·현존 위험의 원칙

필요최소한도의 규제수단 선택의 원칙

언론·출판의 자유의 한계와 책임

'⚖️ legal logbook' 카테고리의 다른 글

티스토리툴바