[기본권의기초이론] 기본권의 경합과 충돌, 기본권의 제한

 헌법 개념의 정의, 내용, 성격, 범위, 효력, 한계, 관계 등을 익히고, 판례가 무슨 근거를 제시하면서 어떤 판단과 결정을 내려왔는가에 대해 이해해야 한다.
또한, 구체적인 헌법 사안을 해결할 때 활용되는 논증 구조를 익혀야 한다.

헌법재판소 판례의 경우 본문에 첨부하기엔 너무 내용이 많기 때문에, 해당 내용을 공부할 때 바로 확인할 수 있도록 링크를 걸어두었다.

해당 판례에 대한 내용을 확인하고 싶다면, 🔗link를 클릭하면 된다.

 

2022.09.16 - [law] - [헌법재판소] 헌법재판소 설립 근거, 판례 검색, 사건부호, 법원 비교

2022.08.25 - [law] - [기본권의기초이론] 기본권의 개념과 성격, 주체

01. 기본권의 경합

한 사람이 국가에 대해 여러가지 기본권들을 동시에 주장할 수 있는 경우

기본권 경합의 문제 : 동시에 주장할 수 있는 여러 기본권 중 어떤 기본권 침해를 심사할 것인가의 문제

ex) 집회에 참석하고자 하는 사람을 체포.구속한 경우에 신체의 자유와 집회의 자유와의 관계

 

기본권 경합에 대한 헌법재판소의 입장

대원칙

( 헌재 1998.4.30. 95헌가16 🔗link)

기본권이 동시에 제약을 받는 기본권경합의 경우에는 기본권침해를 주장하는 제청신청인과 제청법원의 의도 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것이다.

 

보충 원칙

기본권 조항 간 일반특별관계를 고려해야한다.

( 헌재 2008.11.27. 2005헌마161 🔗link)

직업의 자유와 행복추구권 양자를 제한하는 외관을 띠는 경우 두 기본권의 경합 문제가 발생하는데, 보호영역으로서 ‘직업’이 문제되는 경우 행복추구권과 직업의 자유는 서로 일반특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 갖는 직업의 자유의 침해 여부가 우선하므로 행복추구권 관련 위헌 여부의 심사는 배제되어야 한다.

(직업의 자유 > 행복추구권)

 

기본권 경합시 그 침해가 되어야 할 기본권을 정하는 근본적 기준

견해

(1) 최약효력설

효력이 가장 약한 기본권이 우선이 되어야 한다는 견해

→ 문제 : 다른 강한 기본권이 침해되어도 위헌이다. 모두 살펴보지 않고 약한 부분만 검토하면 된다는 것은 맞지 않다.

(2) 최강효력설 (기본)

헌법상 제한의 가능성과 정도가 가장 작은 기본권이 우선이 되어야 한다는 견해

위헌으로 판정할 가능성이 가장 큰 기본권, 민감한 기본권을 먼저 심사하자

 

헌법재판소의 기준

밀접, 침해 정도가 가장 큰 것을 우선으로 한다는 기준이 대부분의 경우에는 들어 맞는다.

하지만, 중첩이 되지 않으니 각각 고유한 기본권 제한 원칙을 모두 적용해야 하고, 하나의 국가 행위라고 간주되는 것이 복합적인 행위(모든 사태는 복합사태로 단적으로 말할 수 없다)일 때 각각의 면과 대응하는 기본권 규범이 다를 수 있어 논리적 필연성은 없다.

결론, 덜 밀접, 덜 침해여도 살펴보아야 한다. 기계적으로 판단해서는 안된다.

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02. 기본권의 충돌

복수의 기본권 주체가 서로의 권익을 실현하기 위해 하나의 동일한 사건에서 국가에 대하여 서로 대립되는 기본권의 적용을 주장하는 경우

 

기본권 충돌과 구별되는 문제

(1) 공익에 의한 기본권의 제한 (복수 주체 & 주장 기본권 효력 대립 없음)

(2) 기본권의 유사충돌: 얼핏 충돌하는 것 처럼 보이지만 사실은 한 기본권 주체의 경우 주장하는 법익이 기본권의 보호영역에 포함되지 않는 경우

ex) 살인에 대한 규제가 일반적 행동자유권 침해라는 주장, 사회적 기풍 변화하지 않을 권리나 자신이 불승인하는 표현을 보지 않을 권리가 인격권의 한 내용이라는 주장, 임차인이 같은 종교를 믿지 않으면 계약을 해지할 자유가 종교의 자유라는 주장…,

→ 동등한 양립 가능성, 자기책임원칙(행위자성이 있는 자의 자기책임원칙)을 부인하게 되므로 유사충돌 가려내는 작업이 선행적으로 이루어져야한다.

 

기본권 충돌 해결방법에 관한 이론

(1) 기본권 서열 이론 : 각각의 기본권은 서열과 위계가 있으며 이를 확정할 수 있음을 전제로, 서열이 높은 기본권을 우선시 하는 이론

→ 문제 : 추상적 수준에서 기본권 사이의 서열 확립은 불가능하다. 인간 존엄에 더 밀접한지 여부는 구체적 사안을 보지 않고 기본권의 종류를 따져 미리 추상적으로 확정할 수 없다

( 헌재 1999.4.29. 94헌바37 🔗link)

판례에서도 효력상 차등의 의미에서 헌법규정 상호간 우열을 인정하지 않는다.

( 헌재 1996.6.13.94헌바20 🔗link / 헌법(憲法)의 개별규정간의 논리적 우열관계와 효력상의 차등문제)

 

(2) 규범영역 분석 이론 : 기본권의 구성요소(규범영역)에 대한 세밀한 분석작업을 통해 효력내용을 확인하는 일을 우선적으로 수행하여 기본권 충돌인 것 같은 것이 실상은 기본권 유사충돌임을 밝혀 해결하는 이론

→ 기본권 주장 남용이 결론에 영향을 미치지 않으려면 누락해서는 안되지만, 독자적 해결방식이 될 수는 없다.

유사충돌이 아닌 진정충돌 사안으로 남은 부분은 여전히 해결되어야하기 때문이다.

→ 공정한 협동과 평화로운 공존에 필수적인 다른 중대한 권리를 침해함이 명백하지 않다면 그 행위는 기본권 보호영역에 속한다.

 

(3) 규범조화적 해석 이론(실제적 조화의 원리) : 헌법의 통일성 원리에 입각하여 충돌하는 기본권들 모두를 최대한 존중하는, 구체적 사건에서 개별적이고 비례적으로 모색되는 조화책을 찾아야 한다는 이론

→ 두 기본권의 조화점을 찾는 것은 아니다. 조화점을 찾게 되면 조금이라도 조화점에 어긋나는 모든 것이 위헌이 되는데 어떠한 입헙적인 개선이나 수정도 할 수 없는 결론이 나기 때문에 부당하다. 최대한의 기능과 효력을 나타내는 비례적인 법인 존중의 모색이다.

→ 어떤 것이 조화로운 방법 모색인가? 공정한 균형을 달성하도록 노력해야한다.

 

기본권 충돌 해결 법리

위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 사안에서는 기본권 서열이론을 적용하고, 그런 위계관계를 단정할 수 없는 사안에서는 규범조화적 해석을 적용한다.

 

헌법재판소 판례

( 헌재 1991.9.16.89헌마165 🔗link)

인격권이 언론의 자유와 서로 충돌하는 문제

두 기본권이 서로 충돌하는 경우에는 헌법의 통일성를 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있도록 하는 조화로운 방법이 모색되어야 할 것이고, 결국은 이 법에 규정한 정정보도청구제도가 과잉금지의 원칙에 따라 그 목적이 정당한 것인가 그러한 목적을 달성하기 위하여 마련된 수단 또한 언론의 자유를 제한하는 정도가 인격권과의 사이에 적정한 비례를 유지하는 것인가의 여부가 문제된다 할 것이다.

→ 실제적 조화의 원리와 과잉금지원칙을 구별해야 한다.

과잉금지원칙 : 기본권 vs 공익

실제적 조화의 원리 : 기본권 vs 기본권

즉, 과잉금지원칙을 적용하면 기본권 충돌 사안의 특수성이 사라지며, 단순히 한 청구인이 먼저 기본권 침해를 주장했다는 이유만으로 우위에 서는 결과가 나온다.

 

( 헌재 2004.8.26.2003헌마457 🔗link)

금연구역 지정에 대한 흡연권과 혐연권이 서로 충돌하는 문제

흡연자들의 흡연권이 인정되듯이, 비흡연자들에게도 흡연을 하지 아니할 권리 내지 흡연으로부터 자유로울 권리가 인정된다(이하 이를 '혐연권'이라고 한다).

흡연권은 위와 같이 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이라 할 수 있다. 이처럼 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 결국 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다.

→ 서열이론만으로 해결한 것은 이 사건이 거의 유일하나, 이 사건에서도 과잉금지원칙을 적용한다. 그런데 과잉금지원칙은 오히려 조화원리와 비슷한 논리(동일한 것은 아님)이다.

모든 공간은 혐연자가 있을 잠재적 가능성이 있으므로 과잉금지원칙 적용이 흡연권과 혐연권의 실제 충돌경우에는 한정되는 것이라 이해할 수 없다.

→ 혐연권이 실제로 생명권이 달린 문제인가?에 대해 생각해보면 거의 모든 자유와 직접 대립하는 것으로 생명권이 설정되어버리기 때문에 전제가 잘못되었다. 생명권의 파악이 잘못되었다.

→ 개수로는 구체적 우선성 문제를 해결할 수 없다.

→ 금연구역을 정하면 그만큼 흡연구역을 하는 공간이 사라지니, 금연구역이 생길 때 흡연구역을 만들어야한다.

 

( 헌재 2005.11.24.2002헌바95 🔗link)

노동조합의 집단적 단결권과 개별근로자의 단결하지 않을 자유 또는 단결선택권과 충돌하는 문제

두 기본권이 충돌하는 경우 그 해법으로는 기본권의 서열이론, 법익형량의 원리, 실제적 조화의 원리(= 규범조화적 해석) 등을 들 수 있다. 헌법재판소는 기본권 충돌의 문제에 관하여 충돌하는 기본권의 성격과 태양에 따라 그때그때마다 적절한 해결방법을 선택, 종합하여 이를 해결하여 왔다.

→ 기본권의 서열이론, 법익형량의 원리*, 실제적 조화의 원리를 그때그때마다 적절한 해결방법으로 선택할 수 있는가?

*법익형량의 원칙 : 충돌하는 기본권들의 법익을 비교해 보호 법익이 더 큰 기본권을 우선 사안에 적용하고 보호 법익이 더 작은 기본권은 적용하지 않는 것. 추상적 법익형량으로 이해하면 기본권 서열이론과 동일하고 구체적 법익 형량으로 이해하면 실제적 조화 원리의 한 내용이다. → 별도의 이론인 것 처럼 거론한 것도 잘못되었다.

→ 규범영역 분석 이론을 심사의 필수적 전제로 언급하지 않았으며 체계적으로 일관되게 적용하고 있지 않다

기본권의 서열이론이나 법익형량의 원리에 입각하여 어느 기본권이 더 상위기본권이라고 단정할 수는 없다.

따라서 이러한 경우 헌법의 통일성을 유지하기 위하여 상충하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 발휘할 수 있도록 조화로운 방법을 모색하되(규범조화적 해석; 1991. 9. 16. 89헌마165 , 판례집 3, 518, 528 참조), 법익형량의 원리, 입법에 의한 선택적 재량 등을 종합적으로 참작하여 심사하여야 한다.

단체협약을 매개로 한 조직강제[이른바 유니언 샵(Union Shop) 협정의 체결]를 용인하고 있는 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호  단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 근로자의 단결권을 보장한 헌법 제33조 제1항 등에 위반되는지 여부는 합헌으로 결론 났다.

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03. 기본권의 제한

공익 및 다른 기본권 규범 고려가 불가능해지기 때문에 기본권의 요청을 무조건적으로 관철할 수 없다. 기본권 보장은 결국 기본권 제한에 관련된 헌법규범을 모두 준수할 때에만 국가가 기본권을 제한할 수 있다.

 

기본권 제한의 종류

 

(1) 헌법유보*에 의한 제한

*유보 : 일정한 권리나 의무 따위를 뒷날로 미루어 두거나 보존하는 일.

= 헌법직접적제한

헌법이 기본권의 제한 사유나 요건에 관하여 명시적 규정을 두는 것

주체를 제한하고, 기본권의 남용을 방지하며, 기본권 충돌시 고려해야 하는 사항을 알려준다.

기본권의 보호영역 한계 자체를 직접 설정하는 것은 아니며, 다른 기본권 제한 원칙의 적용을 배제하지 않는다.

( 헌재 2009.5.28. 2006헌바109 🔗link)

 

(2) 법률유보에 의한 제한

헌법이 입법자에게 기본권을 법률에 의하여 형성하거나 제한할 수 있도록 명시적 규정을 두는 것이다.

기본권 입장에서 불리 : 헌법에 규정된 요건을 갖추면 법률로써 기본권을 제한할 수 있는 권한을 입법자에게 부여한다.

기본권 입장에서 유리 : 규정된 요건을 갖추지 못했거나 법률에 근거하지 아니하면 기본권을 제한할 수 없도록 하는 제약을 국가권력에 설정한다.

- 일반적 법률유보

헌법 제37조 제2항 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며,…

- 개별적 법률유보 : 개별 기본권에 대하여 특정한 요건을 갖춰 벌률로써 제한할 수 있도록 규정한 것

헌법 제23조 제3항 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.

헌법 제12조 1항 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

—> 문언 형태에서 결론을 내릴 수는 없다. 법률이 입법의 형식으로 정하기만 하면 다 해결될 것이라 생각해서는 안된다.

기본권 주체 등을 제한하는 헌법유보와 개별적 법률유보가 함께 규정된 경우도 입법형성권은 무제한이 아니다

 

대학 교원을 교육공무원 아닌 대학 교원과 교육공무원인 대학 교원으로 나누어, 각각의 단결권 침해가 헌법에 위배되는지 여부

( 헌재 2018. 8. 30. 2015헌가38 🔗link)

헌법 제33조 제2항 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

→ ‘법률이 정하는’ : 포괄적인 입법권의 유보아래에 있음을 나타내는 것이 아니라 기본권을 법률로 구체화 하라는 듯이다.

법률이 정할때 합리성이 상실해서는 안되고, 근로3권을 일체 허용하지 않고 전면적으로 부정하는 것은 합리성을 상실한 과도한 것으로서 입법형성권의 법위를 벗어나 헌법에 위반된다.

 

헌법 제2조 1항 대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다.

( 헌재 2000.8.31. 97헌가12 🔗link)

국적은 국가와 그의 구성원 간의 법적유대(法的紐帶)이고 보호와 복종관계를 뜻하므로 이를 분리하여 생각할 수 없다. 즉 국적은 국가의 생성과 더불어 발생하고 국가의 소멸은 바로 국적의 상실 사유인 것이다. 국적은 성문의 법령을 통해서가 아니라 국가의 생성과 더불어 존재하는 것이므로, 헌법의 위임에 따라 국적법이 제정되나 그 내용은 국가의 구성요소인 국민의 범위를 구체화, 현실화하는 헌법사항을 규율하고 있는 것이다.

부계혈통주의 원칙을 채택한 구법조항은 출생한 당시의 자녀의 국적을 부의 국적에만 맞추고 모의 국적은 단지 보충적인 의미만을 부여하는 차별을 하고 있다…. 헌법 제11조 제1항 의 남녀평등원칙에 어긋난다.

 

기본권의 내재적 한계

(1) 독일기본법상의 문제

개별 기본권이 있고 사회와 요건을 명시하는 규정을 두었다.

일반적 법률 유보 조항은 없다.

양심의 자유, 예술의 자유, 신앙의 자유에 대한 개별 법률유보 조항이 없으므로 소위 제한할 수 없는 기본권이라고 부르기는 하나 문자 그대로 제한할 수 없는 기본권, 즉 절대적 기본권으로 보지는 않는다.

가치질서의 고려하에서 충돌되는 제3자의 기본권, 다른 법가치에 의해 제한될 수 있다.

 

(2) 우리 헌법상의 문제

독일기본법의 맥락에서 논의되는 기본권의 내재적 한계 문제는 없다

우리나라의 기본권 내재적 한계 논의는 권리 이론에 일반적으로 당연히 내재하는 내용만을 가진다.

이 공익에 의해서 이 일반 원칙을 다 준수하여 제한한 것이다라는 기본권 제한 논증 체계를 빠짐없이 다 거쳤다는 것이 현대입법민주주의국가에서 기본권을 보장했다는 실질적 의미이다.

기본권은 절대적이지 않고 제한될 수 있는데, 그 제한이 얼마나 엄격한 감시하에서 이루어지는가가 관건이다. 기본권 내재적 한계라는 명목으로 기본권의 내용을 파악함에 있어 자신의 주관이나 가치를 투영하여 처음부터 좁게 파악하면 안된다.