[기본권의기초이론] 신체의 자유와 절차적 보장

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헌법 개념의 정의, 내용, 성격, 범위, 효력, 한계, 관계 등을 익히고, 판례가 무슨 근거를 제시하면서 어떤 판단과 결정을 내려왔는가에 대해 이해해야 한다.
또한, 구체적인 헌법 사안을 해결할 때 활용되는 논증 구조를 익혀야 한다.
헌법재판소 판례의 경우 본문에 첨부하기엔 너무 내용이 많기 때문에, 해당 내용을 공부할 때 바로 확인할 수 있도록 링크를 걸어두었다.
해당 판례에 대한 내용을 확인하고 싶다면, 🔗link를 클릭하면 된다.

신체의 자유와 절차적 보장

신체의 자유를 제한하는 국가 행위의 내용이 무엇이건 헌법에 규정된 절차 및 원칙을 반드시 준수하도록 하는 것

법률주의와 적법절차원리

법률주의

헌법 제12조 제1항모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

적법절차원리

모든 공권력의 작용에는 절차상의 적법성뿐만 아니라 법률의 구체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적인 적법성이 있어야 한다는 원칙
형사절차에서는 특히 엄격하게 적용

( 헌재 1996. 12. 26. 94헌바1 🔗link )

우리 형사소송법은 형사절차중 증거판단과 사실인정에 관하여 헌법상의 적법절차를 구현하기 위하여 자유심증주의를 원칙으로 규정하고 있다 (법 제308조). 이때 자유심증주의란 법관의 자의적인 증거판단과 사실인정을 의미하는 것이 아니라 법관의 합리적인 자유심증에 따른 사실인정과정을 의미하는 것이므로, 법관의 올바른 자유심증을 위하여는 당사자가 절차의 주체가 되어 자유롭게 각자에게 유리한 모든 증거를 제출하여 활발한 입증활동을 하는 가운데 법관도 객관적인 입장에서 증거를 자유롭게 평가할 수 있는 여건이 갖추어질 것을 전제로 한다 할 것이다.

* 증거 = 증거방법 + 증거자료
* 증거방법 : 사실인정의 자료가 되는 유형물 자체를 말하는 것
* 증거자료 : 증거방법을 조사하면서 알게 된 내용을 말하는 것

법률주의와 적법절차의 원리의 적용대상

( 헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 🔗link )

헌법 제12조 제1항 후문 및 제3항 전문을 보면 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.” “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 각 규정하여 법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 임의로 구속할 수 없도록 제한함으로써 신체의 자유를 보장하기 위한 적법절차의 원칙을 명시
우리 현행 헌법에서는 제12조 제1항의 처벌, 보안처분, 강제노역 등 및 제12조 제3항의 영장주의와 관련하여 각각 적법절차의 원칙을 규정하고 있지만 이는 그 대상을 한정적으로 열거하고 있는 것이 아니라 그 적용대상을 예시한 것에 불과하다고 해석하는 것이 우리의 통설적 견해이다.
헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차원리(適法節次原理)의 일반조항(一般條項)에 해당하는 것으로서, 형사절차상(刑事節次上)의 영역에 한정되지 않고 입법(立法), 행정(行政) 등 국가(國家)의 모든 공권력(公權力)의 작용

적법절차원리에 입각한 형사사법절차 및 그에 관한 원칙과 권리

고문을 받지 아니할 권리와 진술거부권

헌법 제12조 제2항 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.
고문 : 심문자가 피심문자로 하여금 일정한 사실을 진술케 하기 ㅟ하여 의도적으로 신체를 훼손하거나 고통을 가하는 행위 -> 인간존엄성 위배
진술거부권 : 형사상 불리하게 사용될 수 있는 진술을 거부할 권리, 묵비권이라고도 함. '형사상' 진술거부권이므로 수사절차에서뿐만 아니라 공판절차에서도 진술거부를 할 수 있음
진술 : 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 언어를 통하여 표출하는 것을 의미

( 헌재 1997.3.27. 96헌가11 🔗link )

헌법 제12조 제2항은 진술거부권을 보장하고 있으나, 여기서 "진술"이라함은 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 언어를 통하여 표출하는 것을 의미하는데 반해, 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 음주측정은 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어 넣음으로써 신체의 물리적, 사실적 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 이를 두고 "진술"이라 할 수 없고, 따라서 주취운전의 혐의자에게 호흡측정기에 의한 주취여부의 측정에 응할 것을 요구하고 이에 불응할 경우 처벌한다고 하여도 이는 형사상 불리한 "진술"을 강요하는 것에 해당한다고 할 수 없으므로 헌법 제12조 제2항의 진술거부권조항에 위배되지 아니한다.

( 대판 2001.3.9. 2001도192 🔗link )

형사소송절차에서 피고인은 방어권에 기하여 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓 진술을 할 수 있고, 이 경우 범죄사실을 단순히 부인하고 있는 것이 죄를 반성하거나 후회하고 있지 않다는 인격적 비난요소로 보아 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하는 것이 되어 허용될 수 없다고 할 것이나, 그러한 태도나 행위가 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다.

영장주의

국민의 인신과 재산에 물리적인 강제력을 행사하는 수사와 증거수집은 적법한 영장에 의거하여야 한다는 원칙
헌법 제12조 제3항 체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
헌법 제16조 모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.

( 헌재 1997.3.27. 96헌바28 🔗link )

수사단계에서 영장의 발부를 신청할 수 있는 자를 검사로 한정함으로써 검사 아닌 다른 수사기관의 영장신청에서 오는 인권유린의 폐해를 방지하고자 함에 있으므로, 공판단계에서 법원이 직권에 의하여 구속영장을 발부할 수 있음을 규정

영장주의를 위반하여 수집된 증거 효력

원칙적으로는 무효이다.
예외인 경우는 다음 대법원 판결을 참고

( 대판 2009.3.12. 2008도763 🔗link )

헌법과 형사소송법이 정한 절차에 위반하여 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있으나, 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것은 검사가 입증하여야 한다.

영장주의의 핵심

구속의 개시시점에 한하지 않고 구속영장의 효력을 계속 유지할 것인지 아니면 취소 또는 실효시킬 것인지의 여부도 사법권독립의 원칙에 의하여 신분이 보장받는 법관 판단에 의해 결정되어야 한다.
즉, 구속영장의 실효 여부를 검사의 의견에 좌우되도록 하는 것은 헌법상의 적법절차의 원칙에 위배되고,
일정 범죄의 혐의자를 법관의 영장 없이 구속, 압수, 수색할 수 있도록 한 법률조항은 영장주의에 위배된다.

적용범위

신체에 대하여 직접적으로 물리적 강제력을 수반하는 강제처분에 적용된다
간접적이고 심리적인 강제나 자유 제한 일반에 대하여 영장주의가 모두 적용되는 것은 아님
적용되지 않는 예 : 법무부장관의 출국금지결정, 행정상 즉시 강제

권력적 행정조사 vs 영장주의

행정조사 : 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사·문서열람·시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구·자료제출요구 및 출석·진술요구를 행하는 등 행정기관 외의 국민으로부터 각종 정보 및 자료를 확보하는 일체의 활동
권력적 행정조사 : 피조사자의 의사에 반하여 물리력과 강제력을 동원하여 실행하는 행정조사
행정조사를 통해 증거가 수집되고 이후 조사기관이 전속 고발권이나 일반고발권을 행사하는 경우에는 이제 국민은 피의 자가 되고 절차는 수사 로 이행된다. 권력적 행정조사에 영장주의가 적용되지 않는다면 행정 조사를 통해 수집된 증거가 결국 이후 국민의 처벌에 유효한 증거로 사용되어 영장주의를 잠탈하는 결과를 낳는다.

영장주의의 예외

1.현행범인, 준현해범인, 긴급체포

헌법 제12조 제3항 체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.

사후영장 청구의 원칙 : 검사는 구속할 필요가 있다고 인정하면 관할지방법원판사에게 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하고, 검사가 구속영장을 청구하지 아니하거나 법원의 영장을 발부받지 못하엿을 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.
2. 긴급압수 및 수색 (명문에는 존재하지 않음)
체포영장과 구속영장을 집행할 경우에 필요한 때에는 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에 한정하여 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에 들어가 피고인을 수색할 수 있다

( 헌재 2018.4.26. 2015헌바370 🔗link )

헌법 제16조에서 영장주의에 대한 예외를 마련하지 아니하였다고 하여, 주거에 대한 압수나 수색에 있어 영장주의가 예외 없이 반드시 관철되어야 함을 의미하는 것은 아닌 점, 인간의 존엄성 실현과 인격의 자유로운 발현을 위한 핵심적 자유영역에 속하는 기본권인 신체의 자유에 대해서도 헌법 제12조 제3항에서 영장주의의 예외를 인정하고 있는데, 이러한 신체의 자유에 비하여 주거의 자유는 그 기본권 제한의 여지가 크므로, 형사사법 및 공권력 작용의 기능적 효율성을 함께 고려하여 본다면, 헌법 제16조의 영장주의에 대해서도 일정한 요건 하에서 그 예외를 인정할 필요가 있는 점, 주거공간에 대한 압수·수색은 그 장소에 혐의사실 입증에 기여할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 충분히 소명되어야 그 필요성을 인정할 수 있는 점, 헌법 제12조 제3항 단서에서 현행범인 체포나 긴급체포의 경우에 사전영장원칙의 예외를 둔 것은 그 체포의 긴급성에 비추어 사전에 압수·수색·검증영장을 발부받을 것을 기대하기 어렵기 때문이며, 또한 체포영장 발부 이후 혐의사실 입증에 기여할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 충분히 소명되어 압수·수색영장을 발부받은 경우에도 그 자료나 피의자가 계속 그 장소에 존재하지 않는 한 그 집행의 실효성을 기대할 수 없게 되므로, 체포영장이 발부된 경우에도 영장 없이 그 장소에 대한 압수·수색을 하여야 할 긴급한 상황은 충분히 발생할 수 있는 점, 헌법 제16조가 주거의 자유와 관련하여 영장주의를 선언하고 있는 이상, 그 예외는 매우 엄격한 요건 하에서만 인정되어야 하는 점 등을 종합하면, 헌법 제16조의 영장주의에 대해서도 그 예외를 인정하되, 이는 ① 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 소명되고, ② 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에만 제한적으로 허용될 수 있다고 보는 것이 타당하다.
3. 비상계엄 선포시 특별한 조치

헌법 제77조 제3항 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.

체포·구속의 이유와 변호인조력청구권의 고지를 받을 권리

헌법 제12조 제5항 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시ㆍ장소가 지체없이 통지되어야 한다.

고지를 받을 권리의 주체 : 체포·구속을 당하는 형사피의자
통지를 받을 권리의 주체 : 체포·구속을 당하는 자의 가족 등 법률이 정하는 자
영장에 의한 경우뿐만 아니라 긴급체포·현행범의 체포 등의 경우도 포함된다.
형사소송법에서는 통지는 지체없이 서면으로 하도록 규정하고 있고, 수사기관이 고지나 통지의무를 이행하지 아니하고서 한 체포는 적법한 직무집행행위가 아니게 되며, 그러한 체포를 통해 수집한 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 부인
고지나 통지 없는 체포 또는 구속은 민사상 손해배상책임 또는 국가배상책임을 지게 되는 불법행위에 해당

( 대판 2010.6.24. 2008도11226 🔗link )

이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 하여야 한다.

변호인의 조력을 받을 권리

헌법 제12조 제4항 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.

피고인의 경우에는 단서 규정에 의해 국선변호인 선임권이 헌법상 권리
피의자의 경우에는 법률상 권리

변호인의 조력을 받을 권리의 내용

( 헌재 2010.6.24. 2009헌마257 🔗link )

피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리는 헌법이 보장하고 있는 기본권이고, 변호인의 수사서류 열람·등사권은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리라는 헌법상 기본권의 중요한 내용이자 구성요소이며 이를 실현하는 구체적인 수단이 된다. 따라서 변호인의 수사서류 열람·등사를 제한함으로 인하여 결과적으로 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리 또는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리가 침해된다면 이는 헌법에 위반되는 것이다.

적용범위

체포 또한 구속을 당하지 않은 불구속 피의자의 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리는 법치국가원리, 적법절차원칙에서 인정되는 당연한 권리이다.

( 헌재 2004.9.23. 2000헌마138 🔗link )

피의자·피고인의 구속 여부를 불문하고 조언과 상담을 통하여 이루어지는 변호인의 조력자로서의 역할은 변호인선임권과 마찬가지로 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 가장 핵심적인 것이 되고, 변호인과 상담하고 조언을 구할 권리는 변호인의 조력을 받을 권리의 내용 중 구체적인 입법형성이 필요한 다른 절차적 권리의 필수적인 전제요건으로서 변호인의 조력을 받을 권리 그 자체에서 막바로 도출되는 것이다.

( 헌재 2019.2.28. 2015헌마1204 🔗link )

변호인 선임을 위하여 피의자·피고인(이하 ‘피의자 등’이라 한다)이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권은 헌법상 기본권으로 보호되어야 하고, ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등이 변호인을 선임하여 그로부터 조력을 받을 권리를 공고히 하기 위한 것으로서, 그것이 보장되지 않으면 피의자 등이 변호인 선임을 통하여 변호인으로부터 충분한 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 될 수밖에 없다. 이와 같이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 부분으로서, 피의자 등이 가지는 헌법상의 기본권인 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권과 표리의 관계에 있다. 따라서 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장되어야 한다

제한

변호인의 조력을 받을 권리도 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한이 가능하다.

헌법 제37조 제2항 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

하지만,
1. 변호인의 조력을 받을 권리의 출발점은 변호인선임권에 있음. 이는 법률로써도 제한할 수 없다.
2. 변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이므로, 어떤 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다.

체포·구속적부심사제도

헌법 제12조 제6항 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.

체포·구속적부심사청구 후 피의자에 대하여 공소제기가 있는 경우에도 법원에 의한 기각 또는 석방결정과 보증금납입조건부 석방결정이 가능해짐

무죄추정의 원칙

헌법 제27조 제4항 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

( 헌재 2006.5.25. 2004헌바12 🔗link )

무죄추정이란 유죄의 판결이 확정되기 전에 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적, 사실적 측면에서 유형, 무형의 불이익을 주는 것을 말하고, 여기서 불이익이란 유죄를 근거로 그에 대하여 사회적 비난 내지 기타 응보적 의미의 차별 취급을 가하는 유죄 인정의 효과로서의 불이익을 뜻한다

( 헌재 1990.11.19. 90헌가48 🔗link )

공소의 제기가 있는 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고, 불이익을 입혀서는 안된다고 할 것으로 가사 그 불이익을 입힌다 하여도 필요한 최소한도에 그치도록 비례의 원칙

적용범위와 종료사유

무죄추정의 적용범위 : 형사피고인, 형사 피내사자, 형사피의자
무죄추정의 종료사유 : 확정된 유죄판결 <-> 무죄추정원칙의 내용과 혼동해서는 안된다.

무죄추정원칙의 내용

1. 증거법상 원칙
2. 형사절차 전반에서의 불이익 처우 금지
3. 형사절차 이외의 영역에서의 불이익 처우 금지

원칙과 권리의 차이

기본권 제한이 준수해야 하는 원칙과 기본권을 혼동해서는 안된다.
과잉금지원칙, 무죄추정원칙, 신뢰보호원칙, 적법절차원칙, 인간존엄성원칙과 같은 원칙들은 그 자체가 정교하고 자세하게 해명될 뿐이지 공익에 의해 제한되는 것이 아니다.
'무죄추정원칙을 적용받을 권리'라는 형식적 메타권리를 개념상 생각해볼 수는 있지만, 그렇다고 해서 이것이 헌법에 규정된 기본권과 같은 층위의 것은 아님
기본권 제한 시 준수해야 하는 원칙은 기본권이 아니며, 그러한 제한 원칙은 자세하고 정교하게 해명되고 준수되어야 할 뿐이지, 다시 공익으로 적용이 제한되는 격위에 있는 것이 아니다.

자백의 증거능력 및 증명력의 제한

헌법 제12조 제7항 피고인의 자백이 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

신속한 공개재판을 받을 권리

헌법 제27조 제3항 모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.
헌법 제109조 재판의 심리와 판결은 공개한다. 다만, 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다.
* 재판의 심리와 판결은 공개 : 심리와 판결을 공중이 접근하여 보고 들을 수 있는 상태로 두는 것