[기본권의기초이론] 종교의 자유

종립학교가 특정 종교의 교리를 전파하는 종파적인 종교행사와 종교과목 수업을 실시하면서 참가 거부가 사실상 불가능한 분위기를 조성하는 등 신앙을 갖지 않거나 학교와 다른 신앙을 가진 학생들의 기본권을 고려하지 않은 것은, 학생의 종교에 관한 인격적 법익을 침해하는 위법한 행위이고, 그로 인하여 인격적 법익을 침해받는 학생이 있을 것임이 충분히 예견가능하고 그 침해가 회피가능하므로 과실 역시 인정된다고 한 사례

( 대판 1998.11.10. 96다37268 🔗link )

기독교 재단이 설립한 사립대학이 학칙으로 대학예배의 6학기 참석을 졸업요건으로 정한 경우, 위 대학교의 대학예배는 목사에 의한 예배뿐만 아니라 강연이나 드라마 등 다양한 형식을 취하고 있고 학생들에 대하여도 예배시간의 참석만을 졸업의 요건으로 할 뿐 그 태도나 성과 등을 평가하지는 않는 사실 등에 비추어 볼 때, 위 대학교의 예배는 복음 전도나 종교인 양성에 직접적인 목표가 있는 것이 아니고 신앙을 가지지 않을 자유를 침해하지 않는 범위 내에서 학생들에게 종교교육을 함으로써 진리·사랑에 기초한 보편적 교양인을 양성하는 데 목표를 두고 있다고 할 것이므로, 대학예배에의 6학기 참석을 졸업요건으로 정한 위 대학교의 학칙은 헌법상 종교의 자유에 반하는 위헌무효의 학칙이 아니라고 본 사례

국교의 부인과 정교분리의 원칙

헌법 제20조 제2항 국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.

국교 : 국가가 정설 또는 그에 가까운 것으로 인정하거나 특별한 보호와 각종 특권을 부여하거나 국민의 정체성과 결부시키거나 국민들에게 그에 따른 신앙생활을 유도하고 장려하는 종교

정교분리 : 정치도 종교에 간여하지 아니하고 종교 또한 간여하지 아니한다는 것

정교분리원칙 관련

( 대판 2009.5.28. 2008두16933 🔗link )

오늘날 종교적인 의식 또는 행사가 하나의 사회공동체의 문화적인 현상으로 자리잡고 있으므로, 어떤 의식, 행사, 유형물 등이 비록 종교적인 의식, 행사 또는 상징에서 유래되었다고 하더라도 그것이 이미 우리 사회공동체 구성원들 사이에서 관습화된 문화요소로 인식되고 받아들여질 정도에 이르렀다면, 이는 정교분리원칙이 적용되는 종교의 영역이 아니라 헌법적 보호가치를 지닌 문화의 의미를 갖게 된다. 그러므로 이와 같이 이미 문화적 가치로 성숙한 종교적인 의식, 행사, 유형물에 대한 국가 등의 지원은 일정 범위 내에서 전통문화의 계승·발전이라는 문화국가원리에 부합하며 정교분리원칙에 위배되지 않는다.

( 헌재 2010.2.25. 2007헌바131 🔗link )

종교의 자유에서 종교에 대한 적극적인 우대조치를 요구할 권리가 직접 도출되거나 우대할 국가의 의무가 발생하지 아니한다. 종교시설의 건축행위에만 기반시설부담금을 면제한다면 국가가 종교를 지원하여 종교를 승인하거나 우대하는 것으로 비칠 소지가 있어 헌법 제20조 제2항의 국교금지·정교분리에 위배될 수도 있다고 할 것이므로 종교시설의 건축행위에 대하여 기반시설부담금 부과를 제외하거나 감경하지 아니하였더라도, 종교의 자유를 침해하는 것이 아니다.

또한 헌법 제20조 제2항은 “국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.”라고 규정하고 있다. 국가가 오로지 종교만을 이유로 일반적이고 중립적인 법률에 따른 의무를 면제하거나 부과하는 입법을 한다면, 그러한 법률의 주요한 효과는 종교를 장려하거나 금지하는 것이 될 것이어서, 헌법 제20조 제2항과 배치된다. 모든 종교를 동등하게 보호하거나 우대하는 조치도 무종교의 자유를 고려하면 헌법이 규정하고 있는 종교와 정치의 분리원칙에 어긋난다. 앞에서 살핀 바와 같이 종교시설의 건축행위에 기반시설부담금을 부과하는 것이 종교의 자유를 침해하지 않는데도, 종교시설의 건축행위에만 기반시설부담금을 면제한다면 국가가 종교를 지원하여 종교를 승인하거나 우대하는 것으로 비칠 소지도 있다.

미국연방대법원

Lemon Test

1. 입법목적이 세속적

2. 중요하거나 우선적인 효과가 종교를 발전시키거나 금지하는 것이어서는 안 됨

3. 정부가 종교에 지나치게 연루되는 것 조장하여서는 안 됨

독일연방헌법재판소

십자가 결정 : 종교적 상징과의 마주함을 강요당하는 것은 일종의 참여 강요로, 종교의 자유에는 "공유될 수 없는 신앙 의식의 행위"에 참여하지 않을 자유를 침해한 것이다. 이는 국가의 중립성을 위반하여 학부모들의 종교의 자유와 부모로서의 권리를 침해한 것이다.

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