[기본권의기초이론] 기본권의 개념과 성격, 주체

헌법 개념의 정의, 내용, 성격, 범위, 효력, 한계, 관계 등을 익히고, 판례가 무슨 근거를 제시하면서 어떤 판단과 결정을 내려왔는가에 대해 이해해야 한다.
또한, 구체적인 헌법 사안을 해결할 때 활용되는 논증 구조를 익혀야 한다.

헌법재판소 판례의 경우 본문에 첨부하기엔 너무 내용이 많기 때문에, 해당 내용을 공부할 때 바로 확인할 수 있도록 링크를 걸어두었다.

해당 판례에 대한 내용을 확인하고 싶다면, 🔗link를 클릭하면 된다.

 

2022.09.16 - [law] - [헌법재판소] 헌법재판소 설립 근거, 판례 검색, 사건부호, 법원 비교

01. 기본권의 개념

인권과 기본권을 구분해야 한다.

 

기본권(基本權)

인간다운 생활을 영위하기 위하여 필요불가결한 기본적인 권리.

[출처: 한국민족문화대백과사전(기본권(基本權))]

-> 권리를 보장하기 위한 변호인 선임권 등의 제도를 포함

 

인권

인간이라는 이유로 누구나 가지는 천부의 도덕적 권리

기본적 인권 : 국가가 보장하지 아니하면 법질서를 강제력으로 관철시키는 국가의 정당성에 손상을 입게 되는 인권. 인권 중에서도 가장 심각한 인권

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02. 넓은 의미와 좁은 의미의 인권

넓은 의미의 인권

인간이 서로에 대해서 갖는 진지하고(사소한 것이 아닌) 중요한 도덕적 권리, 통상적 기대와 제도적 맥락에 따라 구현되는 형태의 차이 발생 (ex. 초상권)

넓은 의미의 인권이 입법 없이 기본권 해석으로 통합되어 관철되는 계기는 없음. (입법을 해석한 판례가 타당하다는 것을 헌법 해석으로 곧바로 할 수 없다. 예를 들어 자유지상주의의 주장, 특정한 말하기 예절 양식 등이 있다)

—> 남용 우려로 기본권과의 관계는 밀접하지 않음

 

좁은 의미의 인권

그 권리를 침해하는 국가는 정당성에 심각한 손상을 입게 됨. (기본권 관계와 밀접)

예를 들어 장애를 국가, 사회 구성원 모두가 부당하게 방치하는 것도 인권 침해이다.

→ 왜 손상되는가? 국가가 규범적 권위(최소한의 자격. 인간 존엄의 원칙에 의거하여 정당화될 수 있는)를 가져야 법에 대해 구성원이 준수 의무를 진다.

 

두 구성요소 (1) 본질적 가치의 원칙 (2) 개인적 책임의 원칙

최협의 (좁은 의미의 인권보다 더 좁음) : 국제적 개입(전쟁, 무역제재, 국제적 조사 등)을 정당화할 수도 있음. 인종학살, 정부 비판자 납치 등…

 

좁은 의미의 인권침해 vs 최협의 인권침해

- 방도를 알 수 없음 : 최협의 인권침해

- 방도를 수사적으로 할 수 있으나 성공하지 못하면 : 좁은 의미의 인권침해

 

헌법 제10조와 제37조 제1항과 기본적 인권

기본적 인권을 통치의 가장 근본적 과제이자 기본권 규정 해석의 근간으로 삼고 있다는 증거가 해당 헌법 내용이다.

제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.  국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다
→ 현대 입법 민주주의 국가의 최우선 임무

제37조 ① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
→ 열거되지 아니한 내용은 인간 존엄성에 대한 도덕적 추론으로 파악해야 한다.
기본권의 내용이 실정적인 근원을 통해서 파악된다고 보는 것은 타당하지 않다.
또한, 도덕적으로 바람직한 것이 곧 기본권의 내용이라는 말은 틀리다.

 

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03. 기본권의 법적 성격

본질적 부분 및 그 구성 원리의 자연권성 & 구현 양태의 실정성

본질적 부분을 구체적인 제도나 사회 맥락에 따라서 구체화하는 자연권성 (이성적 능력)

1. 본질적 부분(내용) 및 그 구성 원리가 자연권성을 가진다
2. 기본권의 구체적 모습(구현 양태)은 실정적인 헌법 규정 및 정치적 권위(헌법재판소)의 명시적이고 묵시적인 과거 결정에 대한 통합적 해석에 의해 파악해야 한다.

→ 실정권설 : 정당성이 없는 보장 규범을 가진 국가도 수범의무를 발생시킨다는 잘못된 전제가 도입된다.

통합설(가치질서설) : 수범자의 지위를 규정하는 규범인 권리와 가치인 공통의 생활양식을 구별하지 못한다. (권리로서의 성격 파악이 제대로 되지 않는다)

 

주관적 공권성

권리성

권리 :

  전속성(그 주체에 귀속이 가능해야 한다)

  청구가능성(법적권리로서 관철이 가능하기 때문에 청구가 가능할 것)

  처분성(행사 여부가 주체에게 맡겨져 있을 것)

  면책성(권리가 인정되면 다른 사람의 법적인 권능 행사에 의해 좌우되지 않는 지위를 확보하게 될 것, 소유권이 있어야 함)

권리의 인정 : 설득력 있는 논거로 논증이 제시되어야 함.

의무만 인정 : 위반해도 어느 특정 누구에게 부당한 피해를 발생시키지 않음. 이탈에 대해 정당화를 요구할 지위에 있는 특정한 사람이 없음.

 

주관성

보유자에 의해, 보유자를 위해, 보유자의 것

 

공권성

국가에 대해 국민이 행사하는 공법상의 권리

 

객관적 법질서로서의 성격

( 헌재 1995. 6. 29. 93헌바 45 🔗link)

 

기본권의 이중적 성격 = 주관적 공권 & 객관적 법질서

→ 함의 세 가지

1. 대사인효 & 국가의 기본적 보장 의무 인정 이론적 토대
2. 헌법소원 심판청구이익 확대
3. 기본권 자체 포기 불가능(행사 포기는 가능)

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04. 제도보장

어떤 제도의 본질을 헌법이 객관적 법규범으로서 보장함으로써 입법에 의해 법률로써 폐지되거나 훼손되는 것을 방지하는 것

법률상의 제도, 헌법상의 제도 (헌법조문만으로 이미 완결되는 제도)

목적 : 국가 정당성에 필수적이거나, 헌법제정권자가 국가의 과제 수행의 틀로서 중요하고 가치 있다고 생각하는 제도의 본질을 지키고자 하는 것

 

제도보장의 법적 성격

(헌재 1997.4.24. 95헌바48 🔗link)

1. 객관적 법규범, 그 침해만을 이유로 헌법소원심판을 청구할 수는 없음.
2. 본질적 내용을 침해하지 않아야 한다는 최소 보장 원칙이 적용
3. 입법, 행정, 사법을 직접 구속하며 그것에 위반하는 국가작용을 헌법재판소가 무효화할 수 있는 재판 규범

제도보장과 기본권

제도보장이 기본권을 반드시 함축하지는 않음.

→객관적 의무가 이에 상응하는 주관적 권리를 반드시 함축하지는 않기 때문

권리는 의무를 함축하지만, 의무는 권리를 함축하지 않는다.

 

~를 할 것, ~를 하지 않을 것 : 객관적 의무가 상응이 되는 것.

→ 하지만 관련성은 있다. 제도보장 위반은 기본권 침해 주장의 유력한 근거가 된다.

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05. 기본권의 주체

헌법이 보장하는 자유와 권리의 법적 효력을 향유할 수 있는 자격을 보유한 자

기본권 주체성이 있어야 헌법소원심판이 청구 가능해진다.

→ 기본권 보유 능력이 있다.

 

보유 능력이 있어도 개별 기본권별로 행사 능력은 없을 수 있다. (미성년자의 피선거권)

 

(1) 자연인인 국민

행사 능력의 조건과 결격 사유 등은 법률에 의해 정해져야하고, 행사능력의 정당성 없는 부인은 기본권 침해에 해당한다

死者 : 기본적으로 기본권 주체는 아니지만, 생전 재산이나 비밀 처분에 관하여 표시한 의사의 법적 효력 관련에서는 기본권 주체인 것처럼 간주한다.

태아 : 기본권 주체는 아니지만, 유정성을 갖춘 임신 후기 태아는 생명권 등의 주체가 될 수 있음.

(헌법재판소의 견해는 아니고, 교과서의 견해이고 독일은 태아가 착상 이후에 생명권의 주체가 된다는 듯한 표현도 있음)

특수신분관계 : 원칙적으로 기본권 주체이다. 예외적으로 헌법이 직접 해당 개별 기본권이 적용되는 범위의 주체에서 제외하는 경우가 있음. (ex. 헌법 제29조 제2항)

헌법 제29조 ② 군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.

 

(2) 재외동포

(헌재 2001. 11. 29. 99헌마 494 🔗link)

재외국민 : 타국에서 거주하고 소득활동을 한다는 특수성을 헌법합치적으로 고려하여 기본권 제한을 받을 수 있을 뿐, 주민등록법상 주민등록을 할 수 없는 재외국민 선거권 행사 전면 부정은 위헌이며 부재자투표 부인은 위헌이다.

외국국적동포 : 성질상 적용될 수 있는 기본권에 대하여 주체성이 있다. (국민과 유사한 지위에 있는 외국인)

 

(3) 외국인

(헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670 🔗link / 헌재 2012.8.23. 2008헌마430 🔗link)

인간 존엄성에 어긋나지 않는 한도에서 상호주의 원칙상 제한을 받는 것을 제외하고는 기본권 주체성이 인정.

→ 모든 기본권 조항이 주어를 “국민”으로 규정하고 있지는 않다. 외국인도 개인이고 불가침의 기본권 인권이 있기 때문에 그에 대한 관활과 책임이 대한민국에게 있다.

 

재정지출 필요 여부는 기준이 아니다. 급박하고 중대한 응급상황이나 위험에 관련된 보건권과 환경권의 일정 부분도 기본권 주체성을 부인할 수 없음.

 

헌법 제6조 제2항 상호주의는 외국인의 법적 지위를 결정할 수 있는 매개 원칙이 되지만, 상호주의 역시 헌법 제10조의 인간 존엄성 원칙에 의한 제한을 받는다.

제6조 ① 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다. ② 
외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다
제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

 

(4) 사법인과 비법인 사단, 재단(사. 법인의 기본적 주체성 문제)

(헌재 1991. 6.3. 90헌마56 🔗link)

법인 통해 활동하는 자연인의 자유와 권리 행사의 부당한 제한을 막기 위함이고 민법상 권리능력 유무(법인성 유무)가 아니라 단체성에 의해 결정한다.

 

(5) 공법인

공법상 법인인 국가, 지방자치단체, 영조물, 공법상의 사단과 재단은 원칙적으로 기본권 주체가 아님. 기본권의 수범자일 뿐 기본권의 소지자가 될 수 없음.

→ 기본권 보호 필요성이 있을 때 예외 적용

 

공법인에게 배정된 기능과 과제가 해당 기본권과 관련, 그 공법인이 법적으로 독립성을 가진 법주체로서 해당 기본권적 행위를 통해 국가와 대립할 수 있음.

(ex. 국립서울대학교 학문의 자유 및 대학 자율성 주체, 한국방송공사 언론의 자유 주체로서의 방송의 자유 주체 등)

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06. 기본권의 효력

기본권이 누구에 대하여 일정한 모습으로 미치는 힘

 

기본권 효력 문제란?

수범자가 누구인지, 수범자가 어떤 양태로 구속되는지의 문제

- 대국가적효력 : 모든 국가기관은 기본권을 침해하지 아니할 의무를 지고, 국민이 기본권 침해를 이유로 한 작위* 또는 부작위* 청구가 타당할 때, 그 청구권에 상용하는 화인과 이행의 의무를 진다는 것

*작위 : 본인의 의사에 의한 적극적인 행위

*부작위 : 작위의 의무가 있는 자가 이를 하지 않음으로써 행위를 한 것과 동일한 효과를 유발하는 것

- 대사인적효력 : 개인과 개인의 관계에서도 효력을 가지고 적용하며, 이에 따라 사인이 기본권 구속을 받아 이를 존중해야 할 의무를 진다는 것