[민법] 민법은 무엇인가 (요약)

 제1장 통칙
 제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.
 제2조(신의성실) 
①권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
②권리는 남용하지 못한다.

 

민법이란?

• 민사에 대한 일반사법
• 실체법이다. → 권리와 의무의 실질적인 사항을 규정하는 법률. 일상생활에서 경험하는 다양한 상황에 대해 어떤 권리와 의무가 발생하는지를 규정하는 법률
  (민법 외에도 상법, 형법 등이 실체법에 속함)
  ↔ 절차법. 절차에 대해 규정한 법률, 민사소송법(민법에 대한 실체법을 실현하는 절차를 규정), 형사소송법(형법에 대한 실체법을 실현하는 절차를 규정) 등

• 행위규범(어떤 행동을 해야 하거나 하지 말아야 하는 것을 지시하는 규범. 그리고 여기서 말하는 행위는 계약이나 유언등을 말함.)
• 재판규범(분쟁해결의 기준, 분쟁이 발생했을 때 그 분쟁을 어떻게 해결해야 하는지를 규정)
  • 민사분쟁이 발생했을 때 사적해결(치고박고 싸워서 쟁취하면 안된다는 의미. 당연한 소리)는 원칙적으로 금지.
  • 법관이 재판을 통해 개입해 시비를 가린다. 그 근거가 민법이다.
• 임의규범(사적자치의 원칙, 즉 사람들이 자유롭게 그 규범을 따르거나 따르지 않을 수 있는 규범)
  • 법관이 판단을 할 때 (심리와 판결) 여러가지 해석(예를 들어 계약의 해석)을 한다. → 법률행위내지 사실관계의 해석
    • 해석을 했는데 계약의 내용에 정해진 바가 없다. → 이때 법관이 계약. 이래서 임의 규약임.
    • 즉, 순서는 계약을 해석하고, 만약 관습법이 있으면 관습법으로 하고, 관습법도 없다면 마지막으로 민법(임의규정)을 적용한다.
  • 민사 분쟁에 대하여 법률이 없으면, 관습법이 있는지 찾아내야 한다.(법관의 의무) 관습법도 없다면, 판사는 사회 통념에 비추어 어떻게 해야할지를 판단해야한다(법관법, 보통 조리라 부름. 통념과 같은 것). → 여기서 법관이 판단한 것(법관법)이 결국에는 법으로서 기능을 하는데, 성문법에서는 과거 판례를 따르지 않아도 됨. (과거에는 A로 결론이 났다고 지금 A로 결론 낼 필요 없음. 설득력이 있다면, B로 결론 내도 된다. 판사 마음)
    • 여기서 말하는 관습법이란? 자연적으로 발생한 관행이나 관례가 수범자에 의하여 인정된 법적 확신을 기초로 규범화 된 것으로 그 존재 여부가 불분명하므로 법원에 의하여 존재가 인정된다. 법령에 저촉되지 않는다면 법령과 같은 효력을 가지며, 법원이 직권으로 확정해야한다. 만약 법원이 그 관습을 알 수 없는 경우 존부에 대한 주장,입증을 당사자가 하여야 이를 근거로 법원이 판단한다. → 나라의 입법활동이 발전함에 따라 관습법의 존재범위나 역할은 축소된다. 예를 들어 종원자격을 남자로만 제안하는 관습법이 헌법의 남녀평등 이념으로 인해 철폐되었다. (https://www.mediafine.co.kr/news/articleView.html?idxno=5184)
    • 판례에 의하여 인정되는 관습법 : 명인방법, 분묘기지권, 법정지상권, 명의신탁, 동산 양도담보
      (온천권, 근린공원 시설 이용권, 사도통행권 등은 인정되지 않는다)
    • 사실인 관습과 구분하여야 하는데, 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행이다.
  • 즉, 우리나라 민법상 법원은 민법 이외의 민사에 관한 법률, 민법, 관습법, 법관법(조리)라 할 수 있다.

• 구성원리 : 민법은 소유권보호, 계약자유, 과실책임으로 구성된다. (근대민법의 3요소)
  • 소유권 보호
  • 계약 자유
  • 과실 책임 (잘못이 없는 경우에는 손해가 나더라도 책임지지 않는다)