[기본권의기초이론] 인신의 안전과 자유

헌법 제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
헌법 제12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
② 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.
③ 체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
④ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.
⑤ 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시ㆍ장소가 지체없이 통지되어야 한다.
⑥ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.
⑦ 피고인의 자백이 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

( 헌재 1996. 11. 28. 95헌바1 🔗link )

인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간존재의 근원이다. 이러한 생명에 대한 권리는 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권이라 할 것이다.

복합적 성격

1. 대국가적 방어권

2. 보호청구권

3. 사회권 : 스스로의 생명을 유지할 물질적 여건을 마련할 수 없는 처지에 있는 사람의 생명이 국가의 정당화 사유 없는 방치에 의해 상실되지 않도록 적극적으로 물질적인 여건을 마련해줄 것을 요구

주체

모든 자연인이 주체이다.

법인은 살아 있는 유기체가 아니기 때문에 주체가 아니다.

태아의 생명권 주체성

민법이나 형법에 의탁할 수 없다. (고유 목적에 관한 것이기 때문에)

종교(종교와 상관없이 다양한 사람들이 살아가는 입헌민주주의 사회에서의 입헌적틀의 내용을 결정할 수 없다) , 생물학적 의미(과학적 사실, 참조용, 규범적인 결론이 나올 수 없다)에서 찾을 수 없다.

-> 헌법적 논증에 의해 결정이 되어야 한다.

태아의 생명권에 대한 헌법재판소의 입장

( 헌재 2019.4.11. 2017헌바127 🔗link )

모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가 되며, 형성 중의 생명인 태아에게도 생명에 대한 권리가 인정되어야 한다.

국가에게 태아의 생명을 보호할 의무가 있다고 하더라도 생명의 연속적 발전과정에 대하여 생명이라는 공통요소만을 이유로 하여 언제나 동일한 법적 효과를 부여하여야 하는 것은 아니다. 생명의 전체적 과정에 대해 법질서가 언제나 동일한 법적 보호 내지 효과를 부여하고 있는 것은 아니다.

국가가 생명을 보호하는 입법적 조치를 취함에 있어 인간생명의 발달단계에 따라 그 보호정도나 보호수단을 달리하는 것은 불가능하지 않다.

산부인과 학계도 현 시점에서 최선의 의료기술과 의료인력이 뒷받침될 경우 임신 22주 내외부터 독자적인 생존이 가능하다고 보고 있다. 이처럼 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적인 생존을 할 수 있는 경우에는 그렇지 않은 경우와 비교하여 훨씬 인간에 근접한 상태에 도달하였다고 볼 수 있으므로, 국가는 이 시기 이후의 낙태를 원칙적으로 제한하고, 임신한 여성에게 임신의 유지를 기대하기 어려운 극히 예외적인 경우에 한하여 낙태를 허용할 수 있다.

자기낙태죄 조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있어 침해의 최소성을 갖추지 못하고 있으며, 법익균형성의 원칙도 위반하였다고 할 것이므로, 과잉금지원칙을 위반하여 임신한 여성의 자기결정권을 침해하는 위헌적인 규정이다.

미국연방대법원의 경우

태아는 헌법상 기본권 주체인 사람은 아니다. 다만, 주(state)는 태아의 생명을 보호할 이익을 추구하는 정책을 시행할 수 있는 권한이 있다. 그러한 정책은 프라이버시권에 속하는 여성의 낙태에 대한 자기결정권을 침해해서는 안된다.

공익과 프라이버시권을 조화시키기 위해 임신의 기간을 3단계로 나눈다.

1단계 (~12주) : 전적으로 모의 결정에 의해 자유로이 임신중절

2단계 (13~28주) : 모의 건강보호를 위하여 합리적 범위내에서 낙태절차를 규제할 수 있음

3단계 (29주~출산) : 태아의 잠재적 생명의 보호에 대한 주의 필수불가결한 이익 보호를 인정하여, 어떤 주도 임부의 생명을 구하기 위한 낙태를 제외한 모든 형태의 낙태를 제한 또는 금지

Casey 사건 : 기혼은 배우자의 동의, 미혼의 미성년은 부모의 동의가 필요하다는 규정은 부당한 부담을 가하는 것으로 모두 프라이버시권에 대한 침해로서 위헌이다.

생명권의 처분불가능성

생명권은 처분불가능 내지 양도불가능하다고 이야기됨.

생명권의 주체 본인이 사는 것을 중지하기로 하는 결정까지 법규범적으로 금지하는 내용을 담는 것인지?

-> 인간은 의미 있는 인격적 삶이 불가능하게 된 조건이 언제인지 판단하고 그에 따라 그 존속을 중지할 권리 있음. 하지만 한번 상실되면 회복불가능한 생명권의 성질상 타인에 의한 생명 박탈의 남용 방지 규제는 필요.

생명권의 제한과 한계

생명권의 제한은 곧 생명의 상실로, 생명권의 제한이 가능한지에 대해서는 일반적으로는 안되지만, 불가피한 경우에는 법률유보의 대상이 될 수 밖에 없다.

헌재가 든 예외 ex. 정당방위, 모체 생명 구조, 방어 전쟁, 극악한 범죄 발생 예방 위한 극형 부과

현재 입장은 기본권의 최소한의 영역을 본질적 내용이라고 보는 절대설의 입장과는 다르게 상대설을 취하고 있음. 일반적으로 절대설을 취하면서 생명권에 관해서는 상대설을 취하는 취사선택은 부정합하다.

의무론설 : 생명권의 제한은 그러한 제한을 허용하지 않을 때 평등하고 자유로운 관계가 불평등하고 예쏙적인 관계가 되는가를 검사함으로써 위헌여부를 가릴 수 있음

현재가 든 예외를 살펴보면, 정당방위와 방어전쟁은 의므론적으로 제한이 허용되고, 모체 생명 구조는 통상적인 생명권 주체성의 문제가 아니기 때문에 다르게 봐야하며, 극형 부과는 의무론적으로 제한 불허된다.

안락사

환자의 극심한 고통을 덜어주기 위하여 죽는 시기를 앞당겨 사망케 하는 의료적 조치

간접적(고통 완화 부수효과로 생명 단축 발생), 소극적(인위적인 의료적 조치로 고통의 기간이나 존속만을 강요받지 않도록 하는 것)은 허용 -> 존엄사 허용

적극적(인위적으로 생명을 단축시키는 행위) -> 국내에서는 형사상 금지

( 헌재2009.11.26. 2008헌마385 🔗link)

비록 연명치료 중단에 관한 결정 및 그 실행이 환자의 생명단축을 초래한다 하더라도 이를 생명에 대한 임의적 처분으로서 자살이라고 평가할 수 없고, 오히려 인위적인 신체침해 행위에서 벗어나서 자신의 생명을 자연적인 상태에 맡기고자 하는 것으로서 인간의 존엄과 가치에 부합한다 할 것이다. 그렇다면 환자가 장차 죽음에 임박한 상태에 이를 경우에 대비하여 미리 의료인 등에게 연명치료 거부 또는 중단에 관한 의사를 밝히는 등의 방법으로 죽음에 임박한 상태에서 인간으로서의 존엄과 가치를 지키기 위하여 연명치료의 거부 또는 중단을 결정할 수 있다 할 것이고, 위 결정은 헌법상 기본권인 자기결정권의 한 내용으로서 보장된다 할 것이다.

신체의 자유

헌법 제12조 제1항 모든 국민은 신체의 자유를 가진다.

( 헌재1992.12.24. 92헌가8 🔗link)

헌법 제12조 제1항 전문에서 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다.”라고 규정하여 신체의 자유를 보장하고 있는 것은, 신체의 안정성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적이고 자율적으로 할 수 있는 자유를 말하는 것

( 헌재1992.4.14. 90헌마82 🔗link)

신체의 자유는 정신적 자유와 더불어 헌법이념의 핵심인 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적인 자유로서 모든 기본권 보장의 전제조건이다.

신체를 훼손당하지 아니할 자유와 권리

국가 행위로 인하여 신체의 통상적인 기능과 형태에 손상을 입지 않을 자유와 권리

(신체 완전성에 대한 권리, 신체의 안정성 내지 안전성이 침해당하지 아니할 자유)

신체의 자유는 신체를 훼손당하지 않을 자유와 권리를 포함할 수 밖에 없음 (없다면 신체의 자유가 무의미해지기 때문에)

생명권 : 전부 <-> 신체 완전성 권리 : 부분

법적 성격 : 방어권, 자연권적 성격

신체를 훼손당하지 아니할 자유와 권리가 배제하는 것

1. 국가의 물리적 작용으로 인한 직접적인 즉시의 훼손

2. 국가의 행위로 인해 신체의 안정성이 훼손될 수 밖에 없는 처지를 강요받는 것 (ex. 금치 수형자에 대한 일체의 운동 금지)

3. 중대한 공익을 위해 동의 없이 또는 의사에 반하여 신체에 대한 침습적*인 행위

*침습적 : 갑자기 침범하여 공격함

4. 당사자에게 더 많은 이득(건강 등)을 안겨주기 위한 목적을 위한 침습적 행위

( 대판 2017.2.15. 2014다230535 🔗link )

환자는 헌법 제10조에서 규정한 개인의 인격권과 행복추구권에 의하여 생명과 신체의 기능을 어떻게 유지할 것인지에 대하여 스스로 결정하고 의료행위를 선택할 권리를 보유한다. 따라서 수술과 같이 신체를 침해하는 의료행위를 하는 경우 환자로부터 의료행위에 대한 동의 내지 승낙을 받아야 하고, 동의 등의 전제로서 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 환자가 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 의료행위를 받을 것인지를 선택할 수 있도록 하여야 한다. 만일 의료행위 주체가 위와 같은 설명의무를 소홀히 하여 환자로 하여금 자기결정권을 실질적으로 행사할 수 없게 하였다면 그 자체만으로도 불법행위가 성립할 수 있다.

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