[기본권의기초이론] 과잉금지원칙

헌법 개념의 정의, 내용, 성격, 범위, 효력, 한계, 관계 등을 익히고, 판례가 무슨 근거를 제시하면서 어떤 판단과 결정을 내려왔는가에 대해 이해해야 한다.
또한, 구체적인 헌법 사안을 해결할 때 활용되는 논증 구조를 익혀야 한다.

헌법재판소 판례의 경우 본문에 첨부하기엔 너무 내용이 많기 때문에, 해당 내용을 공부할 때 바로 확인할 수 있도록 링크를 걸어두었다.

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과잉금지원칙

 

헌법 제37조 제2항 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다

 

( 헌재 2012. 2. 23. 2009헌마318 🔗link)

헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으므로 기본권을 제한하는 입법은 비례의 원칙에 따라 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 제한되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 한다( 헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 판례집 2, 245, 260; 헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 601; 헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3, 판례집 17-2, 189, 198).

 

비례원칙과 과잉금지원칙

비례원칙과 과잉금지원칙은 혼용되기도 한다.

방어권의 영역에서는 과잉금지원칙

사실적 급부, 규범적 급부에 대한 권리인 급부권에서는 과소금지원칙

으로 양상이 나타난다.

 

헌법 제37조 제2항이 비례의 원칙을 규정하고 있다고 말하는 경우에 넓은 의미는 비례의 원칙, 좁은 의미로는 법익균형성원칙, 법익형량이라는 용어로 사용된다.

 

과잉금지원칙의 요건

( 헌재 1990.9.3. 89헌가95 🔗link)

과잉금지의 원칙이라는 것은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서, 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법(조세의 소급우선)이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적절성), 입법권자가 선택한 기본권 제한(담보물권의 기능상실과 그것에서 비롯되는 사유재산권 침해)의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 헌법상의 원칙이다.

위와 같은 요건이 충족될 때 국가의 입법작용에 비로소 정당성이 인정되고 그에 따라 국민의 수인(受忍)의무가 생겨나는 것으로서, 이러한 요구는 오늘날 법치국가의 원리에서 당연히 추출되는 확고한 원칙으로서 부동의 위치를 점하고 있으며, 헌법 제37조 제2항에서도 이러한 취지의 규정을 두고 있는 것이다.

 

목적의 정당성

( 헌재 1992.2.25. 89헌가104 🔗link)

헌법 제37조 제2항에서 기본권 제한의 근거로 제시하고 있는 국가의 안전보장의 개념은 국가의 존립·헌법의 기본질서의 유지 등을 포함하는 개념으로서 결국 국가의 독립, 영토의 보전, 헌법과 법률의 기능, 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 유지 등의 의미로 이해될 수 있을 것이다.

 

목적의 정당성 부인 판례

1. 널리 윤리와 도덕관념을 포함한 어떤 문화의 계승.유지.진작은 그 문화나 신조가 보편타당한 것일 때 기본권으 제한할 수 있는 근거가 된다.

( 헌재 1997. 7. 16. 95헌가6 🔗link)

 

2. 미성년자 등의 특수한 경우가 아닌 이상, 일부 구성원의 자기결정능력이 부족하다는 후견주의적인 근거에서 그 구성원의 이익이 된다는 이유는 그 구성원의 기본권을 한층 더 불리하게 제한할 정당한 사유가 될 수 없다.

( 헌재 1999.11.25. 95헌마154 🔗link, 헌재 2003.1.30. 2001헌가4 🔗link, 헌재 2009.11.26. 2008헌바58 🔗link)

 

3. 입법자가 내세운 입법목적의 개념이 추상적으로 공익에 부합하기만 하면 되는 것이 아니라, 내세운 목적과 실제 법률이 기도하는 효과 사이의 상관관계를 따져 해당 입법과 관련된 공익인지 아닌지를 살펴보아야 한다.

( 헌재 1996.12.26. 96헌가18 🔗link)

 

4. 막연하고 추상적인 위험이나 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 장애와 같은 행정편의적 사유 그 자체는 기본권 제한의 정당한 목적이 될 수 없다.

( 헌재 2007.6.28. 2004헌마644 🔗link, 헌재 2007.6.28. 2005헌마772 🔗link)

 

공익이란 무엇인가?

다수의 이익이라고해서 공익이 될 순 없다.

어떠한 정책이라도 일부 국민에게는 이득, 일부 국민에게는 손해가 될 수 밖에 없다.

공익 판정 기준은 결국 어떤 정책이 추구하는 이익이, 자유와 권리 및 공통된 복지와 이익을 보편적으로 보장하는 형식을 갖춘 공익 원리의 왜곡 없는 구체적 구현의 한 예에 속한다면 그것은 공익에 속한다

(관세가 증가하는 경우에 식량과 같이 국민에게 필수적인 요소에 대한 것이라면 공익이 될 수 있지만, 개인의 사업자들에게 제공하는 것으로는 공익이라 할 수 없다.)

왜곡 없는 구체적 구현이란

위헌적인 가치를 갖는 이익을 공익으로 잘못이해하거나,

기본권 주체의 이익과 절연된 이익을 수사적으로 공익으로 포장하거나 일부 구성원들을 편들거나,

일부 구성원이 다른 나머지 구성원들을 위하여 진정한 이익이 무엇인지 대신 규정할 지위에 있다는 전제를 도입하거나 기타 다른 방식으로 일부 구성원들을 편드는 전제를 도입함이 없이,

문제된 국가 행위가 타당한 공익 원리에서 구체화 논증을 통해 도출될 수 있음을 의미한다.

 

방법의 적절성(수단의 적합성)

( 헌재 1989.12.22. 88헌가13 🔗link)

국가가 입법, 행정 등 국가작용을 함에 있어서는 합리적인 판단에 입각하여 추구하고자 하는 사안의 목적에 적합한 조치를 취하여야 하고, 그때 선택하는 수단은 목적을 달성함에 있어서 필요하고 효과적이며 상대방에게는 최소한의 피해를 줄 때에 한해서 그 국가작용은 정당성을 가지게 되고 상대방은 그 침해를 감수하게 되는 것이다.

국가가 어떠한 목적을 달성함에 있어서는 어떠한 조치나 수단 하나만으로서 가능하다고 판단할 경우도 있고 다른 여러가지의 조치나 수단을 병과하여야 가능하다고 판단하는 경우도 있을 수 있으므로 과잉금지의 원칙이라는 것이 목적달성에 필요한 유일의 수단선택을 요건으로 하는 것이라고 할 수는 없는 것이다.

 

방법의 적절성(수단의 적합성) 원칙의 규범적 부분 심사기준

헌법 제 13조 제 3항, 헌법 제12조, 헌법 제 10조, 자기책임원칙을 고려하여 기준 마련

수단적합성 규범적 심사기준 : 공익 저해에 책임 없는 자를 저해에 책임 있는 자와 결합취급하는 것이 불가피하거나 구분취급이 불가능한 사정이 없음에도 불구하고 동일하게 취급하여 그 기본권을 제한하는 수단을 취해서는 안 된다.

 

방법의 적절성(수단의 적합성) 세부원리

1. 취한 수단이 목적 달성에 기여하는 효과가 비슷하거나 더 크면서도 헌법에 명백히 더 부합하는 다른 방식이 있을 경우에 방법은 부적절하다.

( 헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193 🔗link)

 

2. 기본권의 본질적 내용을 해하지 않는 수단을 취할 수 있음에도 본질적 내용을 해하는 수단을 선택하는 등 현저하게 불합리하고 불공정한 수단의 선택은 허용되지 않는다.

( 헌재 1996. 4. 25. 92헌바47 🔗link)

 

3. 영장주의, 적법절차원칙, 연좌제금지원칙, 무죄추정원칙과 같은 특정한 수단을 취하지 않을 것을 명하는 헌법규범에 위반하는 수단 선택은 그 자체로 적합성이 없다.

( 헌재 1996. 1. 25.  95헌가5 🔗link,  헌재 2002. 1. 31. 2001헌바43 🔗link)

 

4. 특정한 국민 집단에 대하여, 모든 국민이 법위반 시 받는 일반적인 불이익에 더해 추가로 불이익을 가하는 국가 행위는 한층 더 불리한 처우를 받는 그 특정 국민 집단이 수행하는 역할과 실질적 관련성을 가져야 한다.

( 헌재 2007. 3. 29. 2005헌바33 🔗link,  헌재 2010. 7. 29. 2008헌가15 🔗link)

 

5. 기본권 제한 그 자체를 목적으로 보고 수단 적합성을 살펴서는 안되며 제한으로 인해 도모되는 목적을 별도로 식별해야 하고, 이렇게 식별된 목적을 달성하기에는 선택된 수단이 획일적이고 일률적이어서 부적합한 경우에는 방법의 적정성이 부인된다.

( 헌재 1989. 11. 20. 89헌가102 🔗link)

 

6. 형법이 개입할 분야 이외의 분야에 형법이 개입할 경우 수단의 적합성이 부인된다.

( 헌재 2009. 11. 26. 2008헌바58 🔗link)

 

피해의 최소성

( 헌재 2015.7.30. 2013헌가8 🔗link, 헌재 2003.9.25. 2002헌마519 🔗link 참조)

기본권의 제한이 정당한 공익 실현을 위한 것이라 하더라도 입법자로서는 입법목적을 달성하기 위해 선택할 수 있는 여러 수단 중에서 국민의 기본권을 가장 덜 제한하는 수단을 채택하여야 하고, 보다 덜 제한적인 방법으로도 동일한 목적을 실현할 수 있음에도 불구하고 더 제한적인 방법을 선택했다면 최소침해성 원칙에 위배된다고 보아야 한다

 

피해최소성원칙의 규범적 심사내용

공익 저해에 책임 없는 행위를 공익 저해에 책임 있는 행위와 구분하지 않고 결합취급하는 일률적인 규제는 입법목적을 조금 또는 많이 더 달성하게 할 수는 있겠지만 자기책임원칙에 어긋나게 된다.

즉, 자기책임원칙의 내용을 내포한 규범적인 부분이 있다.

 

피해의 최소성 세부원리

1. 의지와 행위에 대한 원치 않는 작용인 강요의 요소가 없거나 덜한 입법을 통해 동일한 입법목적을 실현할 수 있음에도 강요의 요소가 있거나 더한 방법을 선택하는 것은 피해최소성에 어긋난다.

( 헌재 2015. 7. 30. 2013헌가8 🔗link)

 

2.

( 헌재 1998. 5. 28. 96헌가5 🔗link)

기본권을 제한하는 규정은 기본권행사의 '방법'에 관한 규정과 기본권행사의 '여부'에 관한 규정으로 구분할 수 있다. 침해의 최소성의 관점에서, 입법자는 그가 의도하는 공익을 달성하기 위하여 우선 기본권을 보다 적게 제한하는 단계인 기본권행사의 '방법'에 관한 규제로써 공익을 실현할 수 있는가를 시도하고 이러한 방법으로는 공익달성이 어렵다고 판단되는 경우에 비로소 그 다음 단계인 기본권행사의 '여부'에 관한 규제를 선택해야 한다. 

( 헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 🔗link)

 

3.

( 헌재 1998. 5. 28. 96헌가12 🔗link)

입법자가 임의적 규정으로도 법의 목적을 실현할 수 있는 경우에 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정을 둔다면 이는 비례의 원칙의 한 요소인 "최소침해성의 원칙"에 위배된다

( 헌재 2003. 9. 25. 2003헌마293 🔗link, 헌재 2004. 3. 25. 2001헌바89 🔗link,  헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289 🔗link)

 

4. 행정편의나 행정편의에 수반되는 재정절감 자체는 국가가 수용할 수 없는 특별한 부담의 가중이라는 사정이 없는 한 더 제한적인 수단을 선택하는 것을 정당화하는 사유가 되지 않는다.

( 헌재 2008. 5. 29. 2006헌가16 🔗link)

 

예측판단의 재량과 통제강도

인과관계, 기여효과, 가능한 대안 등에 관한 사실적 예측 판단이 개입이 되며, 사실판단을 어느정도 인정할 것인가에 따라서 통제 강도가 분류된다.

예측판단은 기본권 제한의 정도가 심할수록 재량은 줄어들고 통제강도는 엄격해진다.

1. 명백성 통제 : 원칙적으로 입법자의 예측판단 재량을 광범위하게 인정하여 입법자가 재량의 한계를 명백히 일탈하였는지 여부 심사
2. 납득가능성 통제 : 입법자가 활용가능한 자료를 주의 깊게 동원하여 미래에 미치는 입법조치의 효과를 납득할 만하게 판단하려고 하였는가 심사 → 주의 의무를 다하여 예측판단에 필요한 절차를 거쳤다면 그 내용은 타당하다는 추정을 받음 (제한 정도 상당 or 인간 존엄성 관련성 상당)
3. 엄격한 내용 통제 : 헌법재판소가 입법자이 예측판단의 내용이 타당한가를 직접 심사 → 입법자의 예측판단은 헌법재판소의 예측판단으로 대체 (생명권이나신체의 자유와 같은 중대한 기본권의 제한에 적용)

 

 

법익의 균형성

( 헌재 1990.9.3. 89헌가95 🔗link)

보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)

 

법익균형성심사를 법익형량심사라고도 한다.

법익의 균형성에서 공익은 기본권 제한을 수반하는 국가 행위로 추구되는 목적 정당성을 갖춘 법익을 가리키고 사익은 해당 국가 행위로 제한되는 주관적 공권의 법익을 가리키는 지시적인 의미만 있다.

(보편적으로 사용하는 공공성을 갖춘 이익, 사사로운 이익이라는 의미가 아님)

법익균형성심사는 국가의 행위로 인하여 추구되는 법익이 제한되는 법익보다 더 큰가를 살펴보는 심사이다.

 

어떤 법익 평가를 전제로 한 국가의 작위 또는 부작위가 기본권 주체의 입장에서 수인하는 것이 기대 가능한가.

→ 법익균형성의 핵심

수인하는것이 기대가능한가의 문제는 심리적인 수인가능성을 묻는 것이 아니다.

 

법익 균형성 심사기준

어떤 국가 행위에 의해 초래되는 기본권 주체의 규범적 지위가 평등하고 자유로운 주체들에게 수인가능하기 위해서는 법익을 평가하는 원리가 평화롭게 공존하고 공정하게 협동하고자 하는 목적을 위한 일반적 행동 조정의 원리를 정하고자 하는 평등하고 자유로운 기본권 주체들에 의해 합당하게 거부되지 않아야 한다.

합당한 거부를 받지 않으려면 그 원리는

개별기본권 주체에게 각각 정당화가능하고,

호혜성이 있고,

공지성이 있으며,

정당성의 이해를 통한 안정성이 있어야 한다.

 

법익 균형성 세부원리

1. 사실적 행위가능성의 불평등 개선이라는 공익은, 공정한 절차의 직접적 훼손을 방지하기 위한 것이 아닌 한, 자유권 제한으로 인해 상실되는 법익에 우선하지 못한다.

( 헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 🔗link)

 

2. 질서유지나 성실 근무와 같은 공익은 신체.정신적 건강 유지를 위한 최소한의 기본적 요청을 무시하거나 생존의 기초를 훼손하게 할 수 없다.

( 헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478 🔗link, 헌재 2007. 3. 29. 2005헌바33 🔗link)

 

3. 범죄에 대한 법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 권한에 속하는 것이지만 보다 중대한 법익 침해나 더욱 심각한 죄질등으로 비난가능성이 더 높은 범죄보다 더욱 무겁게 법정형을 정하는 것은 형벌체계상 정당성과 균형을 상실한 것으로서 법익균형성에 어긋난다.

( 헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 🔗link, 헌재 2002. 11. 28. 2002헌가5  🔗link)

 

4. 관련된 당사자가 여럿인데 그중 일부 당사자의 법익을 구제하는 데에만 치중하고 그와 법익이 대립하는 다른 당사자의 보호를 외면하는 등으로 이득과 손해의 공평한 부담을 도외시하는 경우에는 법익균형성에 어긋난다.

( 헌재 2007. 8. 30. 2004헌가25 🔗link)

 

5. 경미한 사안부터 중대한 사안에 이르기까지 책임의 정도를 감안할 여지를 두지 않거나 상이한 지위가 관련됨에도 불구하고 일률적으로 동일한 방식의 제제를 가하는 것은 법익균형성에 어긋난다.

( 헌재 2009. 3. 26. 2007헌가22 🔗link, 2005. 10. 27. 2004헌가21 🔗link)

 

6. 관련된 법익을 평등원칙에 어긋나게 평가하거나 우대하거나 소홀히 하는 것은 법익균형성을 갖추지 못한 것이다.

( 헌재 2009. 11. 26. 2008헌가9 🔗link, 헌재 2003. 9. 25. 2003헌마293 🔗link)

 

7. 입법목적이 달성하려고 하는 이익이 다른 헌법원칙을 위반함으로써 달성되는 것일 때에 그 이익은 제한되는 기본권의 법익보다 우선하지 못한다.

( 헌재 1999. 5. 27. 97헌마137 🔗link)

 

8. 입법목적의 달성으로 인하여 발생할 수 있는 책임질 수 없는 사유로 인한 기본권 주체의 피해를 공정하게 고려하지 않는 것은 법익균형성에 어긋난다.

( 헌재 2010. 7. 29. 2008헌가4 🔗link)

 

9. 공익의 존재 여부나 그 실현 효과는 다소 가상적이고 추상적인 것이라고 볼 여지도 있는 반면에 기본권 주체는 실질적이고 현존하는 불이익을 입는 경우에는 공익을 기본권적 법익에 우선할 수 없다.

( 헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406 🔗link)