[기본권의기초이론] 양심의 자유

양심이란 인간의 윤리적·도덕적 내심영역의 문제로서, 헌법이 보호하려는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 아니하고는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리이지, 막연하고 추상적인 개념으로서의 양심이 아니다.

2. 모든 내용의 양심상의 결정이 보장 : 양심의 내용이 타당성·합리성, 법질서에 의한 승인, 지배적 가치관 및 도덕률과의 일치는 보호의 요건이 아님

-> 일치가 요건이 되어버리면, 법질서나 다수 가치관에 의해 허용되는 것은 허용된다는 공허한 것으로 전략된다.

양심은 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것, 현실적으로 문제가 되는 것은 사회적 다수의 양심이 아니라 국가의 법질서나 사회의 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다.

3. 내심의 판단은 개인의 인격형성에 진지하게 관계되는 것이라면 그것이 사회적 성격을 갖더라도 양심에 포함된다고 보아야 함

(1) 원칙적인 판례 : 사회적 성격을 갖는 것까지 널리 포괄하는 내심의 자유를 의미

(헌재 1991.4.1. 89헌마160 🔗link )

양심이란 세계관·인생관·주의·신조 등은 물론, 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적·윤리적 판단도 포함된다고 볼 것이다.

(2) 어떤 행위가 법에 위반되었는지 여부를 따지는 법률판단의 문제가 개인의 인격형성과 관련이 없다고 하여 양심의 범위에서 제외한 판례

(헌재 2002.1.31. 2001헌바43 🔗link )

헌법 제19조에서 보호하는 양심은 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적·도덕적 마음가짐으로, 개인의 소신에 따른 다양성이 보장되어야 하고 그 형성과 변경에 외부적 개입과 억압에 의한 강요가 있어서는 아니되는 인간의 윤리적 내심영역이다. 따라서 단순한 사실관계의 확인과 같이 가치적·윤리적 판단이 개입될 여지가 없는 경우는 물론, 법률해석에 관하여 여러 견해가 갈리는 경우처럼 다소의 가치관련성을 가진다고 하더라도 개인의 인격형성과는 관계가 없는 사사로운 사유나 의견 등은 그 보호대상이 아니다. 이 사건의 경우와 같이 경제규제법적 성격을 가진 공정거래법에 위반하였는지 여부에 있어서도 각 개인의 소신에 따라 어느 정도의 가치판단이 개입될 수 있는 소지가 있고 그 한도에서 다소의 윤리적 도덕적 관련성을 가질 수도 있겠으나, 이러한 법률판단의 문제는 개인의 인격형성과는 무관하며, 대화와 토론을 통하여 가장 합리적인 것으로 그 내용이 동화되거나 수렴될 수 있는 포용성을 가지는 분야에 속한다고 할 것이므로 헌법 제19조에 의하여 보장되는 양심의 영역에 포함되지 아니한다.

헌법재판소 상충되는 두 갈래에 대하여

법률해석에 관한 의견이 양심의 자유와 보호대상이 아니라고 단언하는 것은 옳지 않다.

- 이유 1. 양심에 대한 일반적 설명과도, 자신의 행위가 비행이라는 윤리적 판단의 형성 강제가 허용되지 않는다는 설시와도 일관되지 않는다.

- 이유 2. 법이 수범자에게 진지한 수범의무를 발생시키려면 법이 사실적으로 제정되었다는 사정만 있어서는 안 되고 규범적으로 일정한 자격도 갖추어야 한다. (자격이 무엇인가에 대해서는 인격적인 존재가치와 연결되는 판단을 수반하게 됨)

- 이유 3. 자신의 행위의 정당성에 관한 입장, 그리고 법원이 내릴 유무죄의 판단이 규범적이고 가치적인 판단과 무관하다는 것은 터무니없는 전제이다.

- 이유 4. 사실관계의 경우에도 국가 공표 사실에 대한 거부가 인식적 의무에 관한 신조에 깊이 관련되어 있다면 양심이다

결론 : 형식적 표지 분류로, 법해석이니 아니면 사실 확인이니에 대해 양심의 보호 영역에 들어가느냐 안들어가느냐를 일률적으로 재단하려고 하는 시도는 틀린 것이다.

옳고 그름, 선과 악, 좋음과 나쁨에 대한 인격적 존재가치와 연결된 진지한 판단이면 양심의 보호 영역에 해당한다.

양심의 자유의 주체

자연인

법인은 성질상 양심의 자유를 보유하지 않지만, 법인의 대표자는 양심의 자유를 보유하므로,

자연인의 양심의 자유 제한이 될 수 있는 조치가 법인에 대하여 이루어질 경우 이는 법인 대표자의 양심의 자유 제한이 될 수 있음.

(헌재 1991.4.1. 89헌마160 🔗link )

사죄광고제도란 타인의 명예를 훼손하여 비행을 저질렀다고 믿지 않는 자에게 본심에 반하여 깊이 “사과한다.” 하면서 죄악을 자인하는 의미의 사죄의 의사표시를 강요하는 것이므로, 국가가 재판이라는 권력작용을 통해 자기의 신념에 반하여 자기의 행위가 비행이며 죄가 된다는 윤리적 판단을 형성강요하여 외부에 표시하기를 명하는 한편 의사·감정과 맞지 않는 사과라는 도의적 의사까지 광포시키는 것이다. 따라서 사죄광고의 강제는 양심도 아닌 것이 양심인 것처럼 표현할 것의 강제로 인간양심의 왜곡·굴절이고 겉과 속이 다른 이중인격형성의 강요인 것으로서 침묵의 자유의 파생인 양심에 반하는 행위의 강제금지에 저촉되는 것이며 따라서 우리 헌법이 보호하고자 하는 정신적 기본권의 하나인 양심의 자유의 제약(법인의 경우라면 그 대표자에게 양심표명의 강제를 요구하는 결과가 된다.)이라고 보지 않을 수 없다.

내용적 분류와 보호의 차이

양심형성의 자유 (내부영역) : 외부로부터의 부당한 간섭이나 강제를 받지 않고 개인의 내심영역에서 양심을 형성하고 양심상의 결정을 내리는 자유, 절대적 자유

양심실현의 자유 (외부영역) : 형성된 양심을 외부로 표명하고 양심에 따라 삶을 형성할 자유, 양심표명의 자유 + 부작위에 의한 양심실현의 자유 + 작위에 의한 양심실현의 자유, 상대적 자유

(헌재 2004.8.26. 2002헌가1 🔗link )

양심형성의 자유란 외부로부터의 부당한 간섭이나 강제를 받지 않고 개인의 내심영역에서 양심을 형성하고 양심상의 결정을 내리는 자유를 말하고, 양심실현의 자유란 형성된 양심을 외부로 표명하고 양심에 따라 삶을 형성할 자유, 구체적으로는 양심을 표명하거나 또는 양심을 표명하도록 강요받지 아니할 자유(양심표명의 자유), 양심에 반하는 행동을 강요받지 아니할 자유(부작위에 의한 양심실현의 자유), 양심에 따른 행동을 할 자유(작위에 의한 양심실현의 자유)를 모두 포함한다.

헌법재판소 비판

위와 같은 헌법재판소의 분류는 지나치게 단순하며 양심형성의 자유의 보호를 위해 고려해야 할 사항을 간과한 면이 있음.

내심에 머무르는 양심에 외부에서 간섭하는 것이 불가능하기 떄문이 아님

내심에 머무르는 양심에 대한 외부의 부당한 간섭이 가능하다 : 자료 제한(범위 제한), 양심 표명 강제, 국가의 판단을 자신의 판단처럼 진술케하는 것

새로운 고찰

양심형성의 자유(절대적 보호), 양심유지의 자유(다른 국민의 기본권 보호를 위해 필요불가결한 경우와 같이 극히 중대한 목적을 위한 매우 예외적인 상황에만 제한), 양심 표현의 자유(양심유지와 양심형성의 자유 침해 관련성에 상응하는 보호)

양심 침해 근거

기본적 통치기능과 다른 사람들의 기본권 및 양심도 동등하게 고려한 공정한 대안이 있어야 함 (그런 대안이 없으면 침해가 아니다) 또한 과잉금지원칙 등 기본권 제한 원칙을 준수하고 양심의 특수성을 고려해야 한다.

(헌재 2018.6.28. 2011헌바379 🔗link)

양심적 병역거부자들은 현재의 대법원 판례에 따를 때 이 사건 법률조항에 의해 형사처벌을 받게 되고 이후에도 공무원이 될 기회를 가질 수 없게 되는 등 여러 부가적 불이익마저 받게 된다. 그럼에도 불구하고 국가는 양심적 병역거부자들의 절박한 상황과 대안의 가능성을 외면하고 양심을 지키려는 국민에 대해 그 양심의 포기 아니면 교도소에의 수용이라는 양자택일을 강요하여 왔을 뿐이다. 국가에게 병역의무의 면제라는 특혜와 형사처벌이라는 두 개의 선택지밖에 없다면 모르되, 국방의 의무와 양심의 자유를 조화시킬 수 있는 제3의 길이 있다면 국가는 그 길을 진지하게 모색하여야 할 것이다

...

대체복무제를 도입하더라도 우리의 국방력에 유의미한 영향이 있을 것이라고 보기는 어려운 반면, 대체복무 편입여부를 판정하는 객관적이고 공정한 심사절차를 마련하고 현역복무와 대체복무 사이의 형평성이 확보되도록 제도를 설계한다면, 대체복무제의 도입은 병역자원을 확보하고 병역부담의 형평을 기하고자 하는 입법목적을 병역종류조항과 같은 정도로 충분히 달성할 수 있다고 판단된다. 이와 같이 대체복무제라는 대안이 있음에도 불구하고 군사훈련을 수반하는 병역의무만을 규정한 병역종류조항은, 침해의 최소성 원칙에 어긋난다.

...

병역종류조항이 추구하는 공익은 대단히 중요한 것이기는 하나, 병역종류조항에 대체복무제를 도입한다고 하더라도 위와 같은 공익은 충분히 달성할 수 있다고 판단되는 반면, 병역종류조항에 대체복무제가 규정되지 않음으로 인하여 양심적 병역거부자가 감수하여야 하는 불이익은 심대하고, 이들에게 대체복무를 부과하는 것이 오히려 넓은 의미의 국가안보와 공익 실현에 더 도움이 된다는 점을 고려할 때, 병역종류조항은 기본권 제한의 한계를 초과하여 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한 것으로 판단된다.

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