[기본권의기초이론] 신체의 자유를 보장하기 위한 원칙

가정폭력처벌법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것이 사실이나, 한편으로 이는 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 행위시법을 적용함이 상당하다.

형벌불소급 원칙

행위의 가벌성, 즉 형사소추가 언제부터 어떠한 조건하에서 가능한가의 문제에 관한 것이고, 얼마 동안 가능한가의 문제에 관한 것은 아니다.

형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니므로 판례 변경으로 처벌대상 아니라고 해석되었던 행위 처벌은 형벌불소급 원칙에 위반되지 않는다.

하지만, 형벌 적용에 있어서 시혜적 소급입법은 가능하다.

유추해석금지원칙

( 대판 2012.1.27. 2010도8336 🔗link )

죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 죄와 형을 법률로 정할 것을 요구하고, 이로부터 파생된 유추해석금지의 원칙은 성문의 규정은 엄격히 해석되어야 한다는 전제 아래 피고인에게 불리하게 성문규정이 표현하는 본래의 의미와 다른 내용으로 유추해석함을 금지하고 있다

형벌과 책임의 비례원칙

형벌은 그 죄의 책임에 비례하여야 한다는 원칙

1. 책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다.

2. 책임이 있는 경우에도 그 형벌은 행위태양, 침해된 법익의 중대성, 실질적 법익의 침해나 침해가능성, 위험 등 불법성과 책임의 정도에 비례적인, 균형을 잃지 않은 것이어야 한다.

이중처벌금지원칙

국민의 신체의 자유와 안전을 보장하기 위하여 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌하지 않는다는 원칙

헌법 제13조 제 1항 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.

여기서 거듭 "처벌"의 의미가 무엇인가?

형식설(헌재의 입장) vs 실질설

형식설 : 형식이 형벌이 아니라면 이중이라고 볼 수 없다. 실체적 확정력이 발생하면 이후 동일사건에 대하여는 거듭 심판받지 아니한다는 원칙(일사부재리의 원칙)으로 이해

실질설 : 오직 징벌적 목적을 주로 하고 있는 것이라면 본질상 제재에 해당하므로 이중처벌금지의 대상이 되는 처벌이 된다고 보아야 한다.

이중처벌금지원칙의 적용범위

1. 실체적 확정력*이 있는 판결을 받은 경우에만 적용

*실체적 확정력 : 유,무죄와 같은 사건의 실체와 내용에 관하여 내린 판결이 확정되고 나면 그와 모순되는 판단을 하지 못하게 되는 힘.

유무죄 판결 + 면소판결*의 경우에는 실체적 확정력이 생긴다. 즉 이중처벌금지가 적용된다.

* 면소판결(免訴判決) : 형사사건에서 실체적 소송조건이 결여된 경우에 선고하는 판결

공소기각/관할위반 판결의 경우에는 실체적 확정력이 생기지 아니하므로 이중처벌금지가 적용되지 않는다.

2. 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌만을 의미한다.

3. 동일성이 인정되는 경우에만 적용

4. 대한민국 내의 형벌권 행사에만 적용 (외국 처벌에는 적용하지 않는다.)

연좌제금지원칙

자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 불이익한 처우를 받게 하는 것을 금지하는 원칙

헌법 제13조 제3항 모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다

불이익한 처우 : 형벌에 한정되지 아니하고 국가에 의한 모든 불이익한 대우를 포괄

연좌제금지원칙 적용범위

( 헌재 2010.3.25. 2009헌마170 🔗link )

헌법 제13조 제3항은 ‘친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용되기 때문이다. 따라서 친족이 회계책임자의 신분을 갖고 있는 경우는 별론으로 하고, 원칙적으로 회계책임자가 친족이 아닌 이상, 이 사건 법률조항은 적어도 헌법 제13조 제3항의 규범적 실질내용에 위배될 수는 없는 것이다.

( 헌재 2005. 12. 22. 2005헌마19 🔗link )

헌법 제13조 제3항은 ‘친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로’ 불이익한 처우를 가하는 경우에만 적용된다. 배우자는 후보자와 일상을 공유하는 자로서 선거에서는 후보자의 분신과도 같은 역할을 하게 되는바, 이 사건 법률조항은 배우자가 죄를 저질렀다는 이유만으로 후보자에게 불이익을 주는 것이 아니라, 후보자와 불가분의 선거운명공동체를 형성하여 활동하게 마련인 배우자의 실질적 지위와 역할을 근거로 후보자에게 연대책임을 부여한 것이므로 헌법 제13조 제3항에서 금지하고 있는 연좌제에 해당하지 아니한다.

( 헌재 2011. 3. 31. 2008헌바141 🔗link )

친일반민족행위자의 후손이 소유한 재산 중에서 그 후손 자신의 경제적 활동으로 취득하게 된 재산이라든가 친일재산 이외의 상속재산 등을 단지 그 선조가 친일행위를 했다는 이유만으로 국가로 귀속시키는 것이 아닌 한, 위와 같은 친일재산에 한정하여 국가로 귀속시키는 것은 ‘친족의 행위와 본인 간에 실질적으로 의미있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 불구하고 오로지 친족이라는 사유 그 자체만으로’ 불이익을 입는 경우에 해당하지 않는다. 그렇다면 이 사건 귀속조항이 헌법 제13조 제3항에서 정한 연좌제금지원칙에 반한다고 할 수 없다.

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죄형법정주의

죄형법정주의의 내용

형벌불소급 원칙

보안처분과 형벌불소급 원칙

유추해석금지원칙

형벌과 책임의 비례원칙

이중처벌금지원칙

이중처벌금지원칙의 적용범위

연좌제금지원칙

연좌제금지원칙 적용범위

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