[기본권의기초이론] 기본권 제한의 일반원칙 (2)

헌법 개념의 정의, 내용, 성격, 범위, 효력, 한계, 관계 등을 익히고, 판례가 무슨 근거를 제시하면서 어떤 판단과 결정을 내려왔는가에 대해 이해해야 한다.
또한, 구체적인 헌법 사안을 해결할 때 활용되는 논증 구조를 익혀야 한다.

헌법재판소 판례의 경우 본문에 첨부하기엔 너무 내용이 많기 때문에, 해당 내용을 공부할 때 바로 확인할 수 있도록 링크를 걸어두었다.

해당 판례에 대한 내용을 확인하고 싶다면, 🔗link를 클릭하면 된다.

 

2022.09.16 - [law] - [헌법재판소] 헌법재판소 설립 근거, 판례 검색, 사건부호, 법원 비교

2022.08.25 - [law] - [기본권의기초이론] 기본권의 개념과 성격, 주체

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2022.09.15 - [law] - [기본권의기초이론] 기본권 제한의 일반원칙 (1)

 

01. 포괄위임입법금지원칙

법률이 위임하는 사항과 범위를 구체적으로 한정하지 않고, 특정 행정기관에 입법권을 일반적⋅ 포괄적으로 위임하는 것이 금지된다는 원칙

 

헌법 제75조 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.
헌법 제95조 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.

 

위 헌법 조항에 근거한 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 한다.

국민의 기본권을 크게 제한하는 것일수록 요구되는 구체성 및 예측가능성의 정도는 높아지며, 가장 엄격히 요구되는 것은 형벌법규이다.

 

( 헌재 1991.7.8. 91헌가4 🔗link)

법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 한다. 그렇지 아니하고 일반적이고 포괄적인 위임을 한다면 이는 사실상 입법권을 백지위임하는 것이나 다름없어 의회입법의 원칙이나 법치주의를 부인하는 것이 되고 행정권의 부당한 자의와 기본권 행사에 대한 무제한적 침해를 초래할 위험이 있기 때문이다.

 

( 헌재 1994.7.29. 93헌가12 🔗link)

 헌법 제75조도“대통령령은 법률에서 범위를 정하여 위임받은 사항 ……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”라고 규정하여 위임입법의 근거와 아울러 그 범위와 한계를 제시하고 있는데, “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항”이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌법재판소 1991.7.8. 선고, 91헌가4 결정 참조). 특히 형벌법규의 위임에 있어서는 위임법률이 그 적용을 받는 국민에 대하여 범죄의 구성요건과 형벌의 예측가능한 구체적 내용을 규정하고 있어야 한다. 그러나 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다

 

( 헌재 1997.5.29. 94헌바22 🔗link)

관련된 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하더라도 그 위임내용을 예측할 수 없는 경우로서 결국 그 구체적인 내용을 하위법령인 대통령령에 백지위임하고 있는 것이라 하지 않을 수 없으므로, 이와 같은 위임입법은 범죄의 구성요건 규정을 위임한 부분에 관한 한 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항 후문 및 제13조 제1항 전단과 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조에 위반된다 할 것이다.

 

( 헌재 1991.7.8. 91헌가4 🔗link)

위임입법에 관한 헌법 제75조는 처벌법규에도 적용되는 것이지만 법률에 의한 처벌법규의 위임은, 헌법이 특히 인권을 최대한으로 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고, 법률(형식적 의미의)에 의한 처벌을 특별히 강조하고 있는 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직스럽지 못한 일이므로, 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다.

 

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02. 명확성원칙

법령은 행정과 사법(司法)에 의한 법 적용의 기준이 되므로, 명확한 용어 등으로 분명하게 규정해야 한다는 원칙

 

( 헌재 1992.4.28. 90헌바27 🔗link)

법률은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 제공하고, 동시에 법집행자에게 객관적 판단지침을 주어 차별적이거나 자의적인 법해석을 예방할 수 있다. 따라서 법률은 국민의 신뢰를 보호하고 법적 안정성을 확보하기 위하여 되도록 명확한 용어로 규정하여야 하는 것이다.

 

( 헌재 2005.6.30. 2002헌바83 🔗link)

법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다.

 

( 헌재 1992.2.25. 89헌가104 🔗link)

명확성의 원칙은 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있다고 할 것이다. 

 

( 헌재 2000.2.24 98헌바37 🔗link)

법률의 명확성에 대한 요구는 적법절차나 죄형법정주의가 적용되는 영역에서는 그 밖의 일반적인 경우보다도 더욱 엄격하게 요구되는 것이다.

(죄형법정주의상의 명확성원칙 : 형벌법규에 적용되는 명확성원칙은 한층 더 엄격하다)

 

( 헌재 1996.12.26. 93헌바65 🔗link)

죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 

 

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03. 소급입법금지원칙

법령을 이미 종결된 사실관계 또는 법률관계에 적용하는 것을 금지하는 헌법원칙

(1) 종래에 규율대상으로 삼고 있지 않았던 것을 규율대상으로 삼는 경우

(2) 이미 규율대상이엇던 것에 대해서도 종전보다 더 불리한 법적 효과를 적용하게 하는 경우

 

헌법 제13조
제1항 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.
제2항 모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다.

 

참정권의 제한 및 재산권의 박탈에만 적용되거나 처벌법규에만 적용되는 것은 아니며, 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 등 국민의 법적 지위를 불리하게 제한하는 모든 법령*에 대하여 적용된다.

* 법치주의원칙이라는 토대에서 도출되는 원칙

 

소급입법의 종류

진정소급입법 (원칙적으로 헌법에 의해 금지)

새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 작용

* 예외적으로 진정소급입법이 허용되는 경우

(1) 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나, 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우

( 헌재 2013.7.25. 2012헌가1 🔗link)

(2) 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우

(3) 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우

( 헌재 1996.2.16. 96헌가2 🔗link)

 

부진정소급입법 (신뢰보호원칙에 의거하여 헌법합치 여부 판단)

현재 진행 중인 사실관계 또는 법률관계에 적용

 

 

( 헌재 1999. 7. 22. 97헌바76 🔗link)

진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 되는데 반하여, 기존의 법에 의하여 형성되어 이미 굳어진 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것 등을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이고/ 다만 일반적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 법적 상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 진정소급입법이 허용된다.

 

시혜적 소급입법

이미 완성된 사실관계와 법률관계를 기초로 국민에게 유리한 법적 효과를 생기게 하는 입법

소급입법금지원칙은 '이미 완성된 사실관계와 법률관계를 기초로 국민에게 불리한 법적 효과를 생기게 하는 경우에 적용' 하기 때문에 시혜적 소급입법에는 적용되지 아니한다.

 

( 헌재 2002.2.28. 2000헌바69 🔗link)

우리 헌법은 “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며”(헌법 제13조 제1항 전단), “모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니한다”(헌법 제13조 제2항)라고 규정하고 있을 뿐, 법률이 변경된 경우 피적용자에 대하여 유리한 신법을 적용할 것인가에 관하여 일반적인 규정은 두고 있지 않고, 헌법상의 기본원칙인 법치주의로부터 도출되는 법적 안정성 측면에서 볼 때도 법규범은 현재와 장래에 효력을 가지는 것이기 때문에 소급입법은 금지 내지 제한된다. 다만, 신법이 피적용자에게 유리한 경우에는 이른바 시혜적인 소급입법이 가능하지만, 그러한 소급입법을 할 것인가의 여부는 그 일차적인 판단이 입법기관에 맡겨져 있으므로 입법자는 입법목적, 사회실정이나 국민의 법감정, 법률의 개정이유나 경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인가 여부를 결정할 수 있고, 그 판단은 존중되어야 하며, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없다

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04. 신뢰보호원칙

법률을 신뢰하여 일정한 법적 지위를 형성한 경우, 국가는 그러한 법적 지위와 관련된 법령이나 법제도의 개폐에 있어서 그 법령을 신뢰한 국민의 법률행위를 보호해야 한다는 원칙

 

( 헌재 2001.9.27. 2000헌마208 🔗link)

국민이 종전의 법률관계나 제도가 장래에도 지속될 것이라는 합리적인 신뢰를 바탕으로 이에 적응하여 일정한 법적 지위를 형성한 경우, 국가는 법적 안정성을 위하여 권리의무에 관련된 법규·제도의 개폐에 있어서 국민의 기대와 신뢰를 최대한 보호하여야 한다. 다만 이러한 신뢰의 보호는 새로운 입법을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적에 의하여 제한될 수는 있다. 이 경우에도 기본권제한의 한계인 과잉금지의 원칙이 준수되어야 하므로 결국 신뢰이익과 공공복리의 중요성을 비교형량하여 그 위헌 여부를 결정할 것이다.

 

신뢰보호원칙 적용 대상 조건

1. 종전의 법률관계나 제도 등 법적 상태가 있다.

행정청의 공적 의견 표명이나, 입법 등 공권력에 의한 작위적 선행조치가 있다.

국민의 행위가 단지 법률이 반사적으로 부여하는 기회 활용을 넘어서 국가에 의해 일정 방향으로 유인된 것이라면 특별히 보호가치가 있는 신뢰이익이 문제가 된다.

 

2. 종전의 법률관계나 제도가 장래에도 계속되리라는 신뢰가 합리적이다

새 법률이 입법되고 다만 경과규정을 통해 시행의 시기만을 미루고 있었던 경우에는 종전의 제도에 대한 신뢰는 비합리적이다

그 자체로 다른 구성원의 법익을 침해하는 성격을 뚜렷하게 가지고 있었던 경우 규제 없는 상태에 대한 신뢰는 합리적이지 않다.

 

3. 종전의 법률관계나 제도에 적응하여 일정한 법적 지위를 형성하였다.

법적 지위가 없는 경우에는 신뢰이익이 존재하지 않는다.

 

4. 새로운 입법에 의해 진행 중인 법률관계나 사실관계에 대하여 새로운 요건과 효과, 조각사유 등이 적용됨으로써 이와 같이 형성한 법적 지위와 관련된 법익에 불리하게 작용한다.

중립적이거나 유리하다면 신뢰보호원칙의 적용 대상이 아니다.

 

 

위 네 가지 요건을 갖춘 사안에서, 신뢰이익에 손상이 덜한 방법이 있음에도 불구하고 이를 채택하지 아니하여 불필요하게 더 많이 손상하거나, 손상되는 이익이 달성하고자 하는 공익보다 큰 경우에는 신뢰보호원칙으 위반한 것이다.

 

신뢰이익 보호 방법

1. 경과규정을 두어 법 시행 이전에 형성한 법적 지위에 관하여는 종전의 법적 효과를 그대로 적용

2. 종전의 법적 상태에 적응하여 이미 형성한 법률관계의 법적 효과가 변경됨에 따라 발생하는 재산상의 손실 등을 합당한 기간에 대해서 보상

3. 새로운 법률에 적응할 수 있는 합당한 기간을 두고 나서 시행하는 방안

 

( 헌재 1997.7.16. 97헌마38 🔗link)

법규나 제도의 존속에 대한 개개인의 신뢰가 그 법규나 제도의 개정으로 침해되는 경우에 상실된 신뢰의 근거 및 종류와 신뢰이익의 상실로 인한 손해의 정도 등과 개정규정이 공헌하는 공공복리의 중요성을 비교교량하여 현존상태의 지속에 대한 신뢰가 우선되어야 한다고 인정될 때에는 규범정립자는 지속적 또는 과도적으로 그 신뢰보호에 필요한 조치를 취하여야 할 의무가 있다. 이 원칙은 법률이나 그 하위법규 뿐만 아니라 국가관리의 입시제도와 같이 국·공립대학의 입시전형을 구속하여 국민의 권리에 직접 영향을 미치는 제도운영지침의 개폐에도 적용되는 것이다.

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05. 자기책임원칙

타인에게 손해를 입힌 경우 고의나 과실이 없는 한 가해행위에 대하여 손해배상의 책임을 지지 않는다는 원리

 

( 헌재 2016.12.29. 2015헌바198 🔗link)

자기책임원리는 인간의 자유와 유책성, 그리고 인간의 존엄성을 진지하게 반영한 원리로 민사법이나 형사법에 국한된 원리라기보다는 근대법의 기본이념으로서 법치주의에 당연히 내재하는 원리로 볼 것이다

 

헌법재판소 판례

( 헌재 2000.4.27. 98헌가16 🔗link)

 단지 일부 지나친 고액과외교습을 방지하기 위하여 모든 학생으로 하여금 오로지 학원에서만 사적으로 배울 수 있도록 규율한다는 것은 어디에도 그 예를 찾아볼 수 없는 것일 뿐만 아니라 자기결정과 자기책임을 생활의 기본원칙으로 하는 헌법의 인간상이나 개성과 창의성/ 다양성을 지향하는 문화국가원리에도 위반되는 것이다.

 

( 헌재 2010.7.29. 2009헌가18 🔗link)

형벌은 범죄에 대한 제재로서 그 본질은 법질서에 의해 부정적으로 평가된 행위에 대한 비난이다. 만약 법질서가 부정적으로 평가한 결과가 발생하였다고 하더라도 그러한 결과의 발생이 어느 누구의 잘못에 의한 것도 아니라면, 부정적인 결과가 발생하였다는 이유만으로 누군가에게 형벌을 가할 수는 없다. 이와 같이 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 형벌에 관한 책임주의는 형사법의 기본원리로서, 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에, 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리이다. 그런데 이 사건 심판대상 법률조항들은 법인이 고용한 종업원 등의 범죄행위에 관하여 비난할 근거가 되는 법인의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 법인의 독자적인 책임에 관하여 전혀 규정하지 않은 채, 단순히 법인이 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 범죄행위를 하였다는 이유만으로 법인에 대하여 형사처벌을 과하고 있는바, 이는 다른 사람의 범죄에 대하여 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의원칙에 반하여 헌법에 위반된다.

 

( 헌재 2005.7.21. 2004헌가30 🔗link)

'자동차운전전문학원을 졸업하고 운전면허를 받은 사람 중 교통사고를 일으킨 비율이 대통령령이 정하는 비율을 초과하는 때'에는 학원의 등록을 취소하거나 1년 이내의 운영정지를 명할 수 있도록 한 도로교통법 제71조의15 제2항 제8호의 '교통사고' 부분(이하 '이 사건 조항'이라 한다)이 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부

운전전문학원의 귀책사유를 불문하고 수료생이 일으킨 교통사고를 자동적으로 운전전문학원의 법적 책임으로 연관시키고 있는 것은 운전전문학원이 주체적으로 행해야 하는 자기책임의 범위를 벗어난 것이며, 교통사고율이 높아 운전교육이 좀더 충실히 행해져야 하며 오늘날 사회적 위험의 관리를 위한 위험책임제도가 필요하다는 사정만으로 정당화될 수 없다.