[형법] 공범

공범

범죄이론은 혼자서 하는 단독정범(단독범)을 전제로 해서 만들어져있다.
공범 : 범죄에 2인 이상이 관여하는 경우
넓은 의미의 공범 : 공동정범 , 간접정범 , 교사범, 방조범
→ 정범이냐 공범이냐를 구분할 수 있어야 한다.
좁은 의미의 공범 (원래 의미의 공범) : 교사범, 방조범
 

필요적 공범

구성요건이 2인 이상의 참여를 전제로 하는 경우

• 집합범 : 단체로 행하는 범죄. (내란죄, 소요죄 등) → 소요죄 : 다중(多衆)이 집합하여 폭행, 협박, 손괴를 함으로써 성립하는 범죄
• 대향범 : 서로 마주보고 행하는 범죄. (뇌물죄, 도박죄)

 

필요적 공범의 규정 적용 여부

• 내부인 (필요적 공범 구성요건에 해당하는 행위) : 필요적 공범의 내부인 간에는 공범 규정이 적용되지 않는다.
• 외부인 (필요적 공범 구성요건에 해당하지 않는 사람) : 필요적 공범의 외부인에게는 공범 규정이 적용된다.
  단, 집합범의 경우 외부인은 공동정범이 될 수 없으며, 교사범이나 종범으로만 처벌될 수 있다.
  대향범의 경우 외부인은 공동정범, 교사범, 종범 모두 될 수 있다.

정범 vs 공범

• 객관설
  객관적으로 구성요건을 실행한 자가 정범이다.
  공범은 구성요건을 하지 않은 사람이기 때문에 원칙적으로 처벌받지 않는 사람이지만, 범죄의 중요한 부분을 도와주었기 때문에 처벌을 확장하는 것이라고 해석한다.
  → 간접정범과 같이 구성요건 실행행위 하지 않는 정범도 포함해버리는 문제가 생긴다.
• 주관설
  구성요건 실행에 조건을 부여한 자는 모두가 정범이다. 정범을 넓게 보는 것이고, 공범은 정범으로 처벌 받아야하지만, 범죄에서 중요한 역할을 하지 않았기 때문에 처벌을 축소해 주는 것이다. 주관적인 의사를 기준으로 정범과 공범을 구별한다.
  → 정범 의사와 공범 의사를 어떻게 구분할 것인가?
• 행위지배설 (통설)
  행위 상황을 지배했는지 못했는지로 구별한다.
  ’사건 진행의 장악한다’, ‘핵심형상을 지배한다’라는 표현을 쓴다.
  행위지배를 통해 구성요건 실행을 할 수 있게 조정할 수 있었다면 정범, 그렇지 않으면 공범이다.
  • 실행지배 : 직접정범, 범죄 실행행위를 직접적으로 지배하는 것, 구성요건에 해당하는 행위를 스스로 실행하는 경우
  • 의사지배 : 간접정범, 타인의 범죄 실행을 자신의 의사에 따라 지배하는 것
  • 기능적 행위지배 : 공동정범, 범죄 실행 전체에 대한 기능적인 지배를 통해 범죄를 주도하는 것, 범죄 계획 수립, 지시, 역할 분담 등을 통해 범죄 실행을 주도하는 경우

 

공범의 종속성과 독립성

• 공범 종속성설 (통설 및 판례)
  공범의 성립과 처벌이 정범의 범죄에 의존한다는 이론
  정범이 일단 성립을 해야 공범이 종속해서 성립한다고 보는 이론
  정범이 위범행위를 해야 공범이 성립한다.
  정범이 실행을 착수했는데 그만 뒀다든가 결과를 실행하지 못했을 때 정범이 미수범이되는데, 그 때에 미수범의 공범은 가능하다고 본다. 하지만 공범만의 독자적인 미수는 인정하지 않는다.
  간접정범과 공범(교사범)을 엄격하게 구별한다.
  • 최소한 종속형식 : 정범의 행위가 구성요건에 해당하면 공범 성립
  • 제한적 종속형식(다수설) : 정범의 행위가 구성요건 + 위법한 행위에 해당하면 공범 성립
    → 형법 규정에는 ‘타인의 범죄’로 되어있지만, 이론적으로 생각해보면, 책임이라는 것은 주관적인 것이다. 공범은 정범의 불법(위법성)을 야기했다는 점에서 문제가 되는 것이다. 즉, 책임까지 논하는 것은 아니다.
  • 극단적 종속형식 : 정범의 행위가 구성요건 + 위법한 행위 + 유책한 행위에 해당하면 공범 성립
    → 형법의 공범 조항에 ‘타인의 범죄’를 구성요건에 해당하고 위법하고 유책한 범죄를 말한다고 해석하는 것
  • 확장적 종속형식 : 정범의 행위가 구성요건 + 위법한 행위 + 유책한 행위 + 가벌성(처벌조각사유 마저 없을 때)에 해당하면 공범 성립
• 공범 독립성설
  공범은 정범의 범죄와는 독립된 별개의 범죄라는 이론
  정범이 성립하지 않는다 하더라도 공범이 성립될 수 있다.
  미수의 공범뿐만아니라 공범의 미수도 있을 수 있다.
  교사와 간접정범을 구별하기 어려워진다. (구별을 부인한다)