[형법] 미수 - 불능미수

불능미수

형법 제27조(불능범)
실행의 수단 또는 대상의 착오 로 인하여 결과의 발생이 불가능 하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

• 불능범과 불능미수는 위험성의 유무로 구별한다
• 장애미수와 불능미수는 결과발생의 불가능하다는 점에서 구별이된다. 불능미수를 임의적 감면으로 더 가볍게 처벌한다.
• 환각범과 불능미수는 모두 범죄가 성립하지 않는다는 공통점이 있지만, 환각범은 구성요건 자체가 존재하지 않는 경우를 말한다. 즉 허용되는 행위를 범죄라고 착오한 경우를 말한다. (적극적인 착오). 형법상 문제가 되는 착오는 범죄인데 범죄가 아니라고 생각하는 것(소극적인 착오)이다.
  
  

  구분	환각범	불능미수
  범죄 불성립 이유	행위자의 인식 착오	객관적 불가능성
  법적 근거	구성요건해당성 조각	형법 제27조 (불능범)
  처벌	불가벌	형 감경/면제 (임의적)

 

불능미수의 요건

• 결과발생의 불가능
  • 사실적 불가능
    사실의 착오하고 반대된다 → 반전된 사실의 착오
    객관적으로 범죄가 완성될 수 없는 경우
    존재하지 않은 사실을 존재한다고 생각하거나, 불가능한 사실을 가능하다고 오인한 경우
    
    • 수단의 착오
      범죄 실행에 사용한 수단이 객관적으로 범죄 완성에 부적합한 경우
      예를 들어 독약이라고 생각하고 먹였지만, 실제로는 설탕이었던 경우
      → 방법의 착오와는 다르다. (다른 객체에 결과가 발생한 것이 방법의 착오이다. A를 타겟으로 총을 쐈는데 B가 맞은 경우)
    • 대상의 착오
      객체의 착오
      범죄 실행의 대상으로 삼은 객체가 객관적으로 범죄 완성에 부적합한 경우
      예를 들어 살아있는 사람으로 생각하고 살해하려 했지만, 이미 사망한 사람이었던 경우
    • 주체의 착오
      신분이 없는 자가 진정신분범을 범한 경우의 불능미수의 성립 여부
      예를 들어 공무원이 아닌 사람이 본인이 공무원이라고 착오하고 진정 신분범을 범하려고 한 경우
      → 형법 제27조에 “실행의 수단” 또는 “대상의 착오”라고 되어 있다. 여기에는 “주체의 착오”라는 말은 없다.
      
      • 긍정설 : 주체의 착오의 경우에도 결과 발생이 불가능한 불능범이 가능하다.
      • 부정설(다수설) : 주체의 착오로 인한 경우는 불능범 규정 자체에 해당되지 않기 때문에 처벌할 수 없다. 또한, 신분범은 신분자의 특수의무를 전제로하는 것이므로 비신분자가 단독으로 할 수는 없는 것이다. 즉, 공무원이 아닌 사람이 아무리 자기가 공무원으로 착각을 한다고 해도 뇌물죄를 범할 수는 없다.

• 실행행위의 위험성
  → 위험성을 어떻게 판단할 것인가?
  
  • 객관설
    절대적 불능과 상대적 불능을 구별해야하며, 후자의 경우는 위험하다고 봐야 한다.
    → 구별기준이 불명확하다는 문제가 있다.
  • 주관설
    범죄의사가 표현되었다면 모두 위험한 것이므로 불능범을 모두 처벌하여야 한다
    → 처벌범위가 너무 넓어진다는 문제가 있다
  • 구체적 위험설(신객관설)
    행위 당시의 구체적인 상황을 고려하여, 일반인의 인식 을 기초로 객관적으로 판단하여 위험성이 있는지 여부를 따져야 한다
    예를 들어 치사량 미달의 독약을 먹인 경우에는 불능미수로, 사정거리 밖에 있는 사람에 대한 저격은 불능범으로 처벌한다.
  • 추상적 위험설(주관적 객관설)
    행의자의 인식 에 대하여 일반인의 입장에서 객관적으로 판단하여 위험성이 있는지 여부를 따져야 한다.
    예를 들어 행위자가 독약으로 오인하고 설탕을 먹인 경우에는 불능미수로(행위자의 인식이 독약으로 위험하므로), 설탕을 많이 먹으면 죽는다고 생각하고 설탕을 먹인 경우(행위자의 인식이 설탕으로 완전히 불가능)에는 불능범으로 처벌하자.
    → 위험 범위를 넓혀서 불능 미수를 더 많이 처벌