[형법] 공범 - 간접정범

간접정범

형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) 
① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.

• 타인을 이용하여 범죄를 실행하는 사람. 즉, 자신은 직접 실행행위를 하지 않지만, 타인을 도구로 사용하여 범죄를 실행하는 사람

 

간접정범의 요건

• 피이용자 : 처벌되지 않거나 과실범으로 처벌되는 자
  • 처벌되지 않는 자
    피이용자의 행위가 구성요건 자체에도 해당하지 않는 경우를 이용해서 간접정범의 범죄를 하는 경우가 있을 수 있다.
    
    • 객관적 구성요건에 해당하지 않는 경우
      → 피이용자를 기망하여 자살하게 한 경우
    • 객관적 구성요건에 해당하지만 고의가 없는 경우
      → 피이용자가 범죄사실을 모르는 경우, 간접정범의 가장 전형적인 사례이다. 피이용자에게 과실이 있는 경우도 포함된다
    • 고의는 있지만 신분 또는 목적이 없는 경우
      → 규범적, 심리적 행위지배
    • 구성요건에 해당하지만 위법하지 않은 경우
      → 국가기관(정당행위)을 도구로 이용하는 경우나, 정당방위나 긴급피난 상황을 이용하는 경우
    • 구성요건에 해당하고, 위법하지만, 책임 없는 행위인 경우
      → 간접정범 뿐 아니라 교사범도 성립이 가능하다 (다수설인 제한적 종속 입장에서)
      → (간접)정범의 성립 여부를 먼저 형법적으로 검토를 한다. 여기에서 판단 기준은 의사지배 여부이다.
      → 피이용자가 책임능력이 없거나 기타 책임조각사유가 있고, 이용자의 행위지배가 있는 경우
  • 과실범으로 처벌되는 자
    피이용자가 고의가 아닌 과실로 범죄를 저지른 경우에도 간접정범이 성립할 수 있다.
    
    • 피이용자에게 과실은 있지만 과실범 처벌규정이 없는 경우도 포함된다.

• 간접정범은 피이용자를 교사하거나 방조하여 범죄를 실행하게 해야한다.
  • 여기서 말하는 “교사”, “방조”는 교사범이나 종범의 행위가 아니라 “사주 또는 이용”의 뜻이다. 즉 “의사지배”를 통하여 피이용자의 심리를 완전히 장악한 상태를 말한다.
  • 여기서 실행의 착수시기는 이용자가 이용행위를 개시한 때로 본다 (통설)

• 결과가 발생하지 않은 경우에는 간접정범의 미수범으로 처벌한다.

 

 

간접정범의 처벌

형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) 
① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌 한다.

• 교사 또는 방조의 예에 따라 처벌한다. (간접정범은 정범의 일종인데, 공범의 형(교자,방조)으로 처벌하는 것은 입법론상 의문이 있다. → 그렇다면 왜 간접정범의 정범으로 따로 분류를 해서 구별을 하는가? 처벌을 너무 가볍게 하는 것이 아닌가? 간접정범의 책임을 과소평가)

• 간접정범의 미수는 독자적인 간접정범의 미수로 처벌된다. 즉, 교사 또는 방조의 형에 미수에 관한 조항(제25조~제27조)을 적용한다.
  (간접정범 의 미수는 공범의 미수가 아니고 정범의 미수이다. 따라서 성립한다)
  → 형법 제25조(미수범) 
  ①범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.
  ②미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.
  제26조(중지범) 
  범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.
  제27조(불능범) 
  실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
• 교사의 미수에 대한 제31조 2,3항은 적용되지 않는다. (공범 자체 미수는 원칙적으로 성립하지 않는다. )
  → 형법 제31조(교사범) 
  ②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
  ③교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.

 

 

간접정범의 착오

간접정범이 피이용자의 범죄 실행에 대해 잘못된 인식을 하는 경우

• 책임 능력에 관한 착오가 일어나게 되면 간접정범이 성립하지 않는다.
  • 이용자가 피이용자를 책임 무능력자로 오인한 경우, 실제 행위지배가 없으므로 교사범만 성립한다.
  • 이용자가 책임 무능력자인 피이용자를 책임능력자로 오인한 경우, 행위지배의 고의가 없으므로 공범(교사 또는 방조)만 성립한다.

• 피이용자가 범죄의 객체나 내용에 대해 잘못된 인식을 한 경우, 착오이론에 따라 해결한다. (법정적 부합설)
  → 피이용자의 초과행위에 대해서는 간접정범은 책임지지 않는다.

 

자수범(自手犯)과 간접정범

자수범에 대해서는 간접정범이 불가능하다.
→ 간접정범이라는 것은 다른 사람을 도구로 범죄를 하는 것을 가리키는데, 자수범이라고 하는 것은 자기 자신이 직접 범죄를 해야만 성립하는 범죄를 가리킨다.
→ 위증죄, 업무상비밀누설죄

 

특수간접정범

특수 교사 방조를 규정한 제34조 2항은 간접정범에도 적용된다 (다수설)

형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)

②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형 으로 처벌한다.