[형법] 미수 - 장애미수

장애미수

형법 제25조(미수범) 

② 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.

→ 보통 말하는 미수는 “장애미수”를 말하는 것이다. (좁은 의미의 미수)

• 범죄의 완성에 이르지 못한 원인이 자기 의사가 아닌 경우를 장애미수라 한다. (자기 의사였다면 중지미수이다)
• 임의적 감면 사유이다.

 

장애미수의 요건

• 주관적 요건
  • 고의: 행위자는 범죄의 완성을 의도하는 고의를 가지고 있어야 한다. 즉, 범죄의 구성요건에 해당하는 결과 발생을 의도해야 한다. 미필적 고의를 포함한다.
    → 기수의 의사여야한다. 처음부터 미수에 그치려는 의사(미수의 고의)는 처벌하지 않는다.

• 객관적 요건
  • 실행의 착수: 행위자는 범죄의 실행에 착수해야 한다.
    • 객관설
      형식적 객관설 : 법에 정해진 구성요건의 일부를 실행한 때 실행 착수를 했다고 인정한다.
      피고인에게 유리한 입장
      죄형법정주의에 충실 (처벌범위의 축소)
      실질적 객관설 : 구성요건 행위의 직접 전 단계의 행위 (즉, 구성요건적 행위와 필연적으로 결합되어 있는 행위) 를 한 때 실행 착수를 했다고 인정한다.
      자연스럽게 다른 동작 없이 구성요건이 실현될 수 있을 때, 법익에 대한 직접적 위험 또는 밀접한 행위를 말하는데
      아무래도 기준이 불명확하다.
    • 주관설
      범죄의사를 명백하게 인정할 수 있는 외부적 행위가 있을 때 실행 착수를 했다고 인정한다
      처벌범위가 확대될 위험이 있다. 즉, 구성요건의 보장적 기능을 무시하고, 죄형법정주의를 위반한다고 볼 수 있는 견해이다.
    • 절충설 (주관적 객관설, 개별적 객관설) (다수설)
      객관 및 주관적 요소를 고려한다.
      행위자의 주관적 범죄계획에 비추어 구성요건실현에 대한 직접적 행위가 있을 때 실행 착수를 했다고 인정한다.
      일반적 기준의 구체화는 결국, 범죄 구성요건마다 개별적으로 결정한다.
      다시 정리하면, 아래 1과 2를 고려하여 실행착수로 인정한다.
      1. 구성요건 행위의 개시 : 기수의 고의를 가지고 구성요건 행위를 개시한 때
      2. 직접 구성요건 실현을 위한 행위 : 행위자의 범죄 계획을 고려할 때 구성요건 행위에 시간적, 장소적으로 접근한 경우 (구체적 범죄마다 개별적으로 결정)
  • 공동의 경우 실행의 착수를 언제로 볼 것인가?
    • 공동정범 : 1명이 실행에 착수한 때
    • 교사.방조 : 정범이 실행에 착수한 때
    • 간접정범 : 이용자가 피이용자를 이용하기 시작한 때 (통설)
    • 원인에 있어서 자유로운 행위 : 원인행위를 한 때 또는 구성요건적 행위를 한 때

• 결과의 불발생 (미수범이니까)
  • 착수미수 : 범죄행위를 종료하지 못한 경우
  • 실행미수 : 행위는 종료하였으나 결과가 발생하지 않은 경우

 

미수가 불가능한 경우

• 거동범 : 미수 불가능
  거동범은 행위 자체가 결과이기 때문에, 미수를 생각할 수 없다. 거거동범의 대표적인 예로는 주거침입죄가 있다.
  → 형법에 주거침입미수죄 처벌규정이 존재한다. (판례에서는 신체 극히 일부분이 다른 사람 주거 안으로 들어간 경우는 미수라고 처벌한다.) 하지만 이론적으로 거동범은 미수가 불가능한게 맞다.

• 과실범 (결과적 가중범) : 미수 불가능
  미수에서 주관적인 요건은 항상 고의만을 의미하기 때문에, 과실은 인정될 수 없다. 과실은 결과발생을 전제로하기 때문에 미수범이 성립할 수 없다.

• 진정부작위범 : 미수불가능
  부작위를 하는 순간 기수가 되기 때문에, 미수가 불가능하다.
  행위착수가 바로 결과를 의미한다.
  대표적인 예가 퇴거불응이 있다.
  → 형법에 퇴거불응미수죄 처벌규정이 존재하는데, 이는 논란의 여지가 있다.

• 부진정부작위범 : 미수가 가능하다
  피해자에게 위험을 발생 또는 증대하게 한 때 (결과는 불발생) 부작위위 행위가 시작이 되었다고 본다.