[형법] 미수 - 중지미수

중지미수와 불능미수는 모두 범죄의 실행에 착수했으나 범죄가 완성되지 않은 경우에 해당하는 미수범의 유형

 

중지미수

형법 제26조(중지범)
범인이 실행에 착수한 행위를 자의(自意)로 중지 하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지 한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다.

• 필요적 감면 사유이다.
  형사정책설 : 범죄의 기수를 예방하기 위한 정책적 배려

 

중지미수의 요건

• 자의성에 대한 판단 기준
  • 객관설 : 외부적 사정인가? 내부적 동기인가?
    → 자의성 범위가 확대되는 문제가 있음
  • 주관설 : 윤리적 동기만을 자의적으로 인정
    → 자의성 범위가 축소되는 문제가 있음.
  • 규범설 : ‘합법적으로 회귀’만을 자의적으로 인정하며, 내심의 태도를 규범적으로 판단
    → 기준이 지나치게 엄격하다는 문제가 있음
  • 프랑크의 공식 : 할 수 있었지만 원하지 않은 경우가 자의적, 하려고 했지만 할 수가 없었던 때는 장애미수
    → 자의성과 가능성이 혼동되는 문제가 있음.
  • 절충설(다수설 및 판례) : 객관적, 외부적 장애사유가 있었던 경우는 장애미수, 자기 의사에 의한 중지는 자의적으로 본다.
    → 기준이 불명확한 문제가 있다.
    → 행위자가 스스로 결의하였다면 자율적 중지로 보고(객관적인 장애사실이 있었더라도 모르고 스스로 중지하였다면 중지미수로 인정), 실행의 불가능 또는 현저한 곤란으로 중지한 경우는 자의성을 부인한다.
    피해자가 흘리는 피라던지, 수사기관이 잠복해 있는 것을 알았다던지 해서 두려워서 중지한 경우에는 자의성을 부인한다. (장애 사유에 해당한다고 본다)

• 중지행위
  • 착수미수의 중지 : 실행행위의 중지로, 유리한 때에 다시 시도하겠다는 잠정적 중지도 포함된다
  • 실행미수의 중지 : 실행 행위를 완료했는데 결과가 발생하지 않은 경우, 결과 발생을 적극적으로 방지해야 한다. (소극적 부작위가 아니라 적극적 행위여야 한다). 제3자를 통한 행위도 가능하며, 본인의 적극적 노력과 같은 정도로 평가받을 수 있을정도여야 한다.
    → 이미 결과가 발생하였다면 어떤 경우에도(결과방지 또는 원상회복 노력이 있었던 경우에도) 미수는 될 수 없다. (절도가 성립한 이후에 훔친 물건을 반환하여도 절도죄 성립한다)
    → 방지행위와 결과불발생 사이의 인과관계가 있어야 한다. 즉, 본인의 적극적인 노력으로 결과가 발생하지 않았어야 한다.

 

예비의 중지

예비 행위에 대해서 중지 미수를 적용할 수 있는가?
예비 단계: 범죄 실행을 위한 준비 행위를 하는 단계

• 부정설 (판례)
  • 예비는 실행의 착수 이전 단계이므로 실행의 착수가 없는 예비 단계에서는 중지미수를 인정할 수 없다.
    → 예비를 중지한 경우와 중지미수 처벌의 불균형이 발생하는 문제가 있다.

• 긍정설 (다수설)
  • 예비의 형보다 중지미수가 가벼운 경우에만 준용한다.
    (살인 예비라든가 내란 예비라든가 아주 중죄에 대해서만 예비를 처벌하는데, 이에 따라 중지미수보다 예비형이 더 무거워질 수 있음. 이런 경우에는 예비의 중지라는 것을 인정하여 가볍게 처벌하자는 견해.)

 

공범과 중지미수

공범의 경우 중지 미수가 인정되려면, 다른 공범의 행위도 중지시키거나 결과 발생을 막거나 해야 한다. 공범이 있는 경우에는 자기만 중지한다고 되는 것이 아니다.

• 자의에 의한 실행중지 + 착수미수의 경우라도 결과 발생의 방지
  → 즉, 다른 공범의 행위를 중지시켜야 한다.

• 자의로 중지한 자에게는 중지미수를 적용하고, 다른 공범은 장애미수로 처벌한다.