[형법] 공범 - 공동정범

공동정범

제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때 에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.

둘 이상의 사람이 공동의 의사와 계획 아래 범죄를 실행하는 경우
→ 전체 범죄에서 중요한 부분이 아닌 일부분을 실행한 경우에는 정범이 아니라 좁은 의미의 공범인 종범이 된다.
→ 결국은 “기능적 행위 지배”가 있었느냐 없었느냐를 기준으로하여 공동정범 성립여부가 결정된다.

공동정범의 요건

• 객관적 요건:
  • 기능적 행위지배
    각자의 행위가 전체 범죄 실행에 기여하고, 전체 범죄를 지배·장악하는 관계에 있어야 한다.
    → 구성요건의 직접 실현행위 뿐만 아니라, 범죄의 전체계획에 비추어 결과실현에 불가결한 행위 를 담당하였는가가 기준
  • 공모공동정범
    공동의 의사만 있고, 공동가공의 사실이 없는 경우 (공모만으로 공동정범을 인정한다는 이야기)
    • 긍정설 (판례) : 공모만으로도 공동정범 성립을 인정. 즉, 범죄 실행에 직접 가담하지 않고 공모만 한 경우에도 공동정범으로 처벌할 수 있다는 입장. 범죄 전체를 지휘하거나 범죄조직의 간부와 같이 결과 실현에 중요한 역할을 한 경우.
      → 개인책임원리에 반한다는 문제점이 있음. 일부의 실행 여부에 따라 정범이 음모범이 될 수 있음.
      → 단순한 공모자가 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위 지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다. 
    • 부정설 (통설) : 공모만으로는 공동정범 성립을 인정하지 않는다. 공동정범이 되려면 공모 외에 범죄 실행에 직접 가담해야 한다는 입장.
      
      → 제30조의 규정 ‘공동하여 죄를 범한 때 '라 되어있고, 판례에 따라 공모사실만으로 정범으로 처벌하는 것은 소송상 편의를 위한 것으로 근거 없이 처벌범위를 확대하는 죄형법정주의의 침해로 볼 수도 있다. 교사범인 경우 오히려 가중처벌이 가능해진다. (제34조 제2항)
• 주관적 요건:
  • 공동의 범죄 실행 의사
    특별한 방식은 없고(명시적일 필요도 없고 묵시적 연결로도 충분하다), 각자 범죄를 공동으로 실행하려는 의사가 있어야 한다.
    공동정범자 서로 간에 알고 있을 필요도 없다.
    공동가공의 의사는 반드시 사전 공모일 필요도 없고, 범죄 행위시에 존재하면 된다.
    → 공동가공의 의사가 없는 동시범의 경우에는 독립행위의 경합으로 취급하며, 제19조에 의해 미수범으로 처벌한다.
    형법 제19조(독립행위의 경합)
    동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다.
    —→ 단, 제263조 상해죄의 경우에는 예외로 한다. 상해죄에서는 독립행위가 경합했을 때에는 각자를 미수범으로 처벌하는 것이 아니라, 각자를 모두 정범으로 처벌한다.
  • 편면적(일방적) 공동정범
    범행의사의 공유 없이 한 사람만 공동의사를 가진 경우에는 공동의사가 없는 것으로 본다.
    → 비슷한 결로, 공모관계에서 이탈한 때에도 다른 공모자의 행위에 대해 공동정범이 불성립한다.
  • 중도에 가담한 공동정범(승계적 공동정범)
    처음에는 단독으로 범죄를 실행하려던 범인이 범행 중 또는 범행 후에 다른 사람과 공동정범 관계를 형성하는 경우.
    즉, 범죄 실행 도중 또는 후에 공동의 의사가 형성되어 공동정범이 성립하는 경우
    → 후행자의 책임에 대해서는
    적극설 : 범죄행위에 대한 사후 인식 및 이용 → 개인책임원리에 반한다는 문제가 있음
    소극설 (판례 및 다수설) : 사후 고의. 행위지배를 인정할 수 없으므로 참가한 후 행위에 대한 공동정범 또는 전체 범죄의 종범으로 처벌
  • 과실범의 공동정범
    • 긍정설 (판례) : 공동정범의 성립 요건인 '공동의 의사 '를 '행위의 공동 '으로 해석. 주의의무 위반의 공동이 ‘고의의 공동’을 대체한다. 즉, 과실범의 경우 주의의무 위반 행위를 공동으로 하면 공동정범이 성립한다고 본다.
    • 부정설 (다수설) : 공동정범은 특정 범죄에 대한 고의를 공동으로 하는 것이므로, 고의가 없는 과실범에서는 공동정범이 성립할 수 없다고 본다. 따라서, 과실범의 공동정범을 부정하며 공동정범은 고의범에서만 가능하다고 본다.

 

공동정범의 처벌

공동정범은 각자 독립된 정범으로 간주되어, 실행한 범죄에 대해 정범과 동일한 형으로 처벌. (정범의 법정형을 적용함)

• 공동정범의 초과행위
  공동정범 중 한 명이 공모된 범위를 넘어서는 행위를 하는 것
  → 초과범 : 초과행위를 한 공동정범은 초과된 부분에 대해서만 단독정범으로 처벌
  • 양적 초과 : 초과행위를 예견할 수 있었던 공동정범은 초과된 부분에 대해서도 공동정범으로 처벌 (판례)
    → 공동정범의 요건 첫번째인 공동 의사의 합치가 초과된 부분에는 없는 것으로, 원칙적으로 이론과 맞지 않다. 예견 가능했다는 것은 과실을 의미할 뿐 고의는 아니다. 이론상으로는 이렇게 봐야겠지만, 판레는 마치 과실범의 공동정범을 인정하는 것 처럼 공동정범의 책임을 지라고 보고 있음. 즉, 공동정범의 성립 범위를 넓히는 판결.
  • 질적 초과 : 예를 들어 절도를 하기로 했는데 갑자기 살인 행위를 했다던가, 구성요건이 질적으로 다른 초과된 부분에 대해서는 책임 없음. (예견할 수 없다고 보는 것)
• 결과적 가중범의 공동 정범
  → 결과적 가중범 : 고의 기본범죄의 실행으로 인해 예상치 못한 더 중한 결과가 발생하는 범죄
  • 각자가 중한 결과를 예견 가능했어야 공동정범이 성립한다
• 합동범의 공동 정범
  → 합동범 : 2인 이상이 직접 결합하여 공동의 범죄를 실행하는 경우
  → 여기서 합동은 ‘공동’과 달리 시간적, 장소적 협동을 의미한다. (현장설)
  • 합동범에 대해서도 공동정범이 성립가능하다.
  • 현장적 공동정범설(판례) :
    합동범의 본질을 "시간적·장소적 협동관계 "로 파악하고, 공동정범의 요건인 "기능적 행위지배 "를 추가하여 합동범의 공동정범 성립 여부를 판단하는 견해이다.
    즉, 현장에서 시간적·장소적으로 협동하고, 기능적 행위지배가 인정되는 경우에만 합동범의 공동정범이 성립된다.
    따라서 현장에 없었거나 현장에서의 협동이 없었더라도 기능적 행위지배가 인정되는 경우에는 합동범의 공동정범이 될 수 있다.