[형법] 기대가능성

책임의 구성 요소 : 고의와 과실, 책임능력, 위법성의 인식, 기대가능성

 

기대가능성

행위 당시 행위자에게 적법행위를 할 수 있었으리라고 기대할 수 있는 상황 을 의미. 즉, 행위자가 위법행위를 하지 않을 수 있었음에도 불구하고 위법행위를 선택한 경우에만 책임을 물을 수 있다는 원칙
→ 법질서는 사람들에게 불가능한 것을 요구할 수는 없다.

 

일반적인 책임 조각사유(판례) :

기대가능성에 대해서는 일반적으로 규정한 조항은 없다. 대신, 강요된 행위라는 것을 규정해놓고 있는데, 강요된 행위라고 하는 것은 기대 가능성을 하나의 예시 로 보여주는 것이다.

그렇다면, 강요된 행위에 해당하지 않는 다른 기대 가능성이 없는 경우는? 기대 가능성을 책임 이론에 포함되는 하나의 내용으로 생각한다면 규정에 없더라도 일반적인 책임 조각사유라고 해석할 수 있다.
→ 예를 들어, 면책적 긴급피난, 구속력 있는 상사의 위법 명령, 강요된 행위 등

 

 

기대가능성 판단 기준

• 행위자표준설 : 행위 당시의 구체적인 행위자의 능력과 상황 을 기준으로 기대가능성을 판단하는 견해
  → 기대가능성 판단의 기준이 모호해질 수 있으며, 균형성을 침해할 수 있다는 문제가 있다.
• 평균인표준설(통설) : 사회통념상 일반적인 사람의 능력과 상황 을 기준으로 기대가능성을 판단하는 견해
  판단대상은 행위자이고, 판단기준은 일반인이다.
  책임조각사유의 범위를 제한해서 엄격하게 보겠다. (너무 무분별하게 책임이 없어진다는 주장을 할 가능성을 막기 위함)

 

기대불가능으로 인한 책임 조각사유

• 형법상 기대불가능으로 인한 책임조각(감경)사유 (기대가능성이 없음을 이유로 하는 책임조각사유)
  • 강요된 행위 → 기대불가능성의 예시규정
    형법 제12조(강요된 행위) 
    저항할 수 없는 폭력 이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박 에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.
    → “저항할 수 없는 폭력”은 절대적 폭력이 아닌 심리적 폭력을 의미한다. (상대방의 의사활동에 영향을 미치는 유형력의 행사)
    물리적, 윤리적, 심리적으로 저항할 수 없는 경우를 말한다.
    저항 가능 여부는 폭력의 정도, 피강요자의 능력 등을 종합하여 구체적으로 판단한다.
    → “자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박”에서 “위해”란 법익이 침해될 위험이 있는 상태를 말하며,
    ”친족”의 범위는 민법에 따라 결정한다. (사실혼이나 친자도 포함)
    ”위해의 대상”은 생명, 신체만 해당하며, 재산이나 자유 등은 제외한다.
    (강요된 행위는 기대가능성의 하나의 예시로 보는 것이 판례이기 때문에, 형법 규정에는 재산,자유는 제외하고 생명,신체로 제한이 되어있지만, 실제로 재산,자유에 대한 협박이 있고, 그걸 방어할 방법이 없는 상황이라고 판단되면 기대 가능성이 없는 행위라고 인정될 수 있다. 완전히 배제되는 것은 아니다.)
    범죄 이외에는 위해를 피하기 위한 방법이 없었어야 한다.
    가장 좁은 의미의 협박에 해당한다.
    → “강요된 행위” : 구성요건에 해당하고 위법한 행위여야하며, 강요상황과 강요된 행위 사이에 인과관계가 존재해야 한다.
    • 강요자에 대한 처벌
      1. 형법 제324조(강요) 
      ① 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29., 2016. 1. 6.>
      ② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제1항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.  <신설 2016. 1. 6.>
      2. 강요된 행위로 발생한 결과에 대한 간접정범
      → 두가지 범죄의 상상적 경합 (둘 중 무거운 쪽으로 처벌한다)
  • 과잉방위, 과잉피난, 과잉자구행위