[책임] 원인에 있어서 자유로운 행위

자의로 심신장애를 야기한 자의 행위 - 원인에 있어서 자유로운 행위

제10조(심신장애인) ③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
→ ‘위험의 발생을 예견하고’ : 실행행위에 대한 고의와 과실
→ ’자의로’ : 원인행위의 고의를 의미하지만 과실도 포함하는 것으로 해석(다수설)

• 범죄당시의 책임무능력 상태를 본인이 스스로 야기한 경우에는 제10조 2항의 규정을 적용하지 아니한다.
  → 즉, 처벌하라는 이야기
• 책임능력은 범죄행위 당시 존재해야 한다는 행위와 책임의 동시존재의 원칙 → 술을 예로 들면 범죄 행위 당시에 술에 취해서 책임이 없다. 즉 원인에 있어서 자유로운 행위는 이 “행위와 책임의 동시존재의 원칙”에 충돌하는 예외 케이스가 된다.
• 그렇다면 가벌성의 근거는 어디에서 오는가
  • 원인 행위를 실행 행위로 보는 견해
    행위와 책임의 동시존재 원칙을 유지하는 견해로, 원인 행위가 범죄 실행행위다. 술을 마시고 범죄를 했다? 그러면 술을 마신 것부터가 문제로 본다. 거기에 책임을 물을 수 있다고 말하는 견해
    → 해당 견해에 대한 비판 : 간접정범과 비슷한 구조로 원인행위에는 구성요건의 정형성이 없다
  • 원인 행위와 실행 행위의 불가분적 관련성(다수설)
    행위와 책임의 동시존재 원칙에 대한 예외를 인정하자는 견해로, 실행행위 당시에는 책임이 없었던 것이 맞지만(술에 완전히 취해서 사물을 분별하지 못했다), 그 상태를 만든 원인 행위(술을 마셨다)가 해당 실행행위하고 아주 밀접하게 관련이 되어 있는 경우, 이 관계가 인정이 되면 불가분적(不可分, 나누려야 나눌 수 없는 것.)으로 처벌을 하는 것이다.

 

위법성의 인식

• 자신의 행위가 법적으로 금지되어 있다는 인식
  → 구체적인 규정의 인식까지 요구하는 것은 아님. 막연한 불법에 대한 인식으로 충분(미필적 인식 포함), 책임 비난의 핵심이 된다.
• 책임비난의 핵심
  • 고의설 : 위법성의 인식도 고의의 한 내용이다. 그러므로 이를 결한 경우 고의 조각 효과가 있다.
  • 책임설(다수설) : 고의와는 분리된 독자적인 책임요소이다. 이를 결한 경우 책임 조각 효과가 있다 (정당한 이유가 있는 때에 한에)
• 법률의 착오 (금지의 착오)
  형법 제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에
  정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
  → 책임설(다수설)을 따르고 있다.
  
  • 법률의 착오의 유형
    • 직접적 착오 : 법률의 부지(법률이 있는지 몰랐다), 포섭의 착오(법률은 알았는데 내 행위가 거기에 해당하는지 몰랐다), 효력의 착오(법규가 효력이 있느냐 없느냐를 착오했다)
      → 단순한 법률의 부지는 법률의 착오로 보지 않는다.(판례)
    • 간접적 착오 : 위법성 조각사유의 범위와 한계에 대한 착오, 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오.
      → 여기서 위법성 조각사유의 “전제사실”에 대한 착오에 대해서는 논란이 있음. 엄격책임설과 제한적책임설의 대립이 있음.
  • 정당한 이유
    행위자가 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회 (다른 사람에게 물어보는 것)할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진정한 노력
    • 심사숙고 : 자신의 능력을 다한 진지한 판단
    • 조회의무 : 위법 여부를 판단할 수 있는 능력과 자격을 가진 사람에게 확인. 또는 법원 판례, 검찰의 결정, 변호사의 법적 조언 등
      → 여기서 행정기관에 물어봤다는 것에 대해 정당한 이유가 없다고 부정한 판례가 존재함. (즉 정당한 이유에 대해 굉장히 엄격하게 보고 있음. 법률에 대해 법원 판례, 검찰도 괜찮고, 변호사도 괜찮지만 적어도 2~3명에게는 물어봐야 한다는 판례도 존재한다. 조회 의무를 엄격하게 보고 있다.)
    • 노력의 정도 : 구체적 행위 정황, 행위자의 인식능력, 행위자가 속한 사회 집단에 따라 달라진다. → 행위자, 행위상황에 따라 개별적으로 판단한다.