[형법] 위법성 조각사유 - 피해자의 승낙

위법성 조각사유 - 피해자의 승낙

제24조 (피해자의 승낙)
처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
→ 자기 처분. 이익의 포기.
→ 특별한 규정이 있는 경우는 피해자의 승낙이 적용되지 않음.
승낙에 의한 살인죄 (제252조), 자기 소유 일반건조물 방화죄 (제166조)

• 승낙이 구성요건해당성을 조각 하는 경우(양해)
  → 피해자의 동의가 구성요건 해당성 자체를 조각함
  → 피해자의 의사에 반할 것이 범죄의 구성요건으로 요구되는 경우
  (절도, 주거침입, 문서위조죄 등)
  → 결국, 피해자의 승낙이라는 것은 양해는 아니지만, 피해자가 보호법익을 처분할 수 있는 경우를 말한다.

• 유효한 의사능력을 가진 피해자가 자신의 법익에 대한 침해를 승낙하는 경우, 그 행위는 위법성이 조각됨
  → 양해는 범죄의 구성요건 자체를 부정하는 반면, 승낙은 구성요건은 충족하지만 위법성을 조각하는 사유

 

피해자의 승낙의 요건

• 승낙의 주체는 그 법익을 처분할 수 있는 사람을 말한다. (권리의 주체 또는 법익의 주체)
  또한 승낙능력이 있어야 한다.
  승낙능력이란 결국 법익의 의미와 침해결과를 인식하고 판단할 수 있는 능력을 말하며, 민법상 의사능력과 비슷하다.
  구체적 행위에 대해 개발적으로 판단, 형법의 독자적인 기준을 의미한다.
• 처분할 수 있는 법익이어야 한다.
  피해자의 승낙은 개인적 법익에 관한 죄에 한정이 된다. 타인의 법익(국가적, 사회적 법익)에 대한 승낙은 인정되지 않는다. (무고죄 등). 생명은 대상에서 제외되며 (처분할 수 없는 법익이므로), 신체에 대해서도 제한된다.
  기타 다른 경우에 대해서도 윤리적으로 제한된다. (승낙 자체가 아니라 승낙에 의한 행위에 대한 제한을 말한다)
  → 승낙이 있다고 뭐든지 다 침해할 수 있는 것은 아니다. 상대방이 하라고 했다고 해서 피해자가 동의 했다고 해서 다 할 수 있는 것은 아니다.
• 승낙은 진지하고 자유로운 의사에 의한 것이어야 한다.
  → 착오, 기망, 강박 등 하자 있는 의사에 의한 경우는 무효이다.
  → 피해자가 스스로 판단하기 어려운 경우에는 승낙의 효과에 대해 자세히 설명해줘야 할 의무가 있다.
• 승낙은 침해 행위 이전, 최소한 행위 당시에 있어야 한다. 사후 승낙은 인정되지 않는다. 또한 승낙은 언제든지 자유롭게 철회할 수 있다.
• 주관적 정당화 요소
  • 행위자는 피해자의 승낙을 인식했어야 한다. (주관적 정당화 요소)
  • 승낙이 있었더라도 인식하지 못했다면 위법성이 조각되지 않는다.
• 승낙에 의한 행위가 사회상규에 위배되어서는 안된다.
  일반적인 법질서에 반하는 행위는 피해자의 승낙에 의해서도 할 수 없다. 승낙에 의한 행위가 윤리적, 도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 한다.

 

추상적 승낙

• 행위 당시의 사정에 비추어 피해자가 알았더라면 당연히 승낙했을 것으로 기대되는 경우를 말한다.
• 제3자가 추정한 법익포기의 의사표시

 

추상적 승낙의 요건

• 피해자 승낙의 기본적인 요건을 갖춰야 한다. (법익 주체의 처분 가능 법익, 주체에게 승낙 능력 있을 것, 행위가 사회상규에 반하지 않을 것, ‘행위 시에’ 승낙이 추정될 것, 행위자는 이를 인식하고 행위했을 것)
• 승낙이 불가능했어야 한다. 곤란 정도로는 부족하고, 불가능했어야 한다. (엄격하게 봐야 한다. 승낙이 어렵다 → 어렵더라도 얻어야 하는게 원칙이고, 도저히 불가능한 경우)
• 확실히 추정되어야 한다. 확실히 기대되어야 한다. (객관적 추정)
  피해자의 명시적 반대의사가 있는 경우에는 추정이 불가능하다.
• 주관적 정당화 요소. 추정이 기대된다는 것을 어떻게 아느냐의 문제가 생기는데, 결국 최선을 다해서 양심적으로 생각을 해봤다는 식으로 밖에 이야기할 수밖에 없다. (양심적 심사 의무 = 모든 사정에 대한 성실한 검토)