[형법] 위법성 조각사유 - 정당행위

위법성 조각사유 - 정당행위

제20조(정당행위)
법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

• 정당행위는 가장 일반적이고 포괄적인 위법성 조각 사유이기 때문에 보충적으로 최후에 적용이 된다.
• 위법성 조각 사유의 근본 원리에 해당한다.
• 초법규적 일반적 위법성 조각 사유이다.
• 법령, 업무 등은 예시에 불과하다. (가장 근본이 되는 것은 사회상규에 반하지 않는 행위다)

 

법령에 의한 행위

그 행위 내용이 위법해 보이더라도 법에서 명령을 했기 때문에 할 수 없이 할 수밖에 없는 경우, 위법하다고 볼 수는 없다. (법질서가 모순에 빠져버림)

• 공무원의 집무집행행위
  민사 강제집행, 형사 강제처분 등
  공무원의 직무범위 내에서 요건과 절차에 따라 이루어져야 하며, 남용된 경우에는 위법이다.
  상관의 명령에 대한 복종행위 (군대 등에서. 하지만, 명령이 위법한 경우에는 위법성이 조각되지 않는다. 단 구속력 있는 명령인 경우 책임이 조각될 수 있다. 판례에서는 범죄행위를 하라는 명령은 직무상 명령이라 할 수 없다고 본다.)
  강요되어(자신이 너무 위협 받는 상황이기 때문에) 적법한 행동을 할 수 있는 기대 가능성이 없는 경우에는 책임이 조각될 수 있다.
• 학생에 대한 징계와 처벌
  학교장의 학생 징계권(초종등교육법 제18조) → 퇴학처분, 정학처분 등
  교육 목적에 따라 필요, 적절한 정도로 이루어 질 것.
  즉, 사회 상규에 반하지 않는 범위 내에서 이루어 질 것
  체벌(신체적으로 물리력을 행사한다든지 신체를 구타한다든지)은 금지된다 (초중등교육법 시행령 제31조 제8항)
• 노동쟁의행위
  ’노동조합 및 노동관계조정법’에 따른 행위라고 했을 때 업무방해죄에 대한 위법성은 조각된다.
  → 쟁의행위의 목적, 수단, 방법이 모두 정당성을 가져야 한다. 2011년 대법원의 ‘전격적 파업’만 위력에 의한 업무방해에 해당한다. 는 판례에 따라 기준이 완화되었다.
  그러나 근로제공 거부는 어떤 경우에도 범죄구성요건에 해당할 수 없다는 근본적인 의문을 제기하는 입장도 있다.
• 연명의료 중단결정
  ’호스피스, 완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률’ → 임종과정에 있는 환자에 대한 연명의료 미시행 또는 중단 결정이 가능하다.

 

업무로 인한 행위

업무란 사회생활상의 지위에 기하여 계속, 반복적으로 행하는 시무를 말한다.
업무로 인한 행위가 사회상규에 위배되지 않는 경우 위법성은 조각된다.

• 의사의 치료행위
  종래 업무로 인한 정당행위로 파악한다 (통설, 판례)
  → 피해자의 승낙으로 본 판례도 존재한다. (의사는 어떤 내용으로 어떻게 침해할 것이고, 부작용은 뭐가 있을 수 있고 이런 내용에 대해 다 설명을 자세하게 해야 한다.)
  → 그럼 어느쪽이냐? 정당행위냐? 피해자의 승낙이냐? 했을 때 둘 다 해당이 된다고 볼 수 있다.
  
  구성요건 해당성조각으로 보자는 견해도 존재한다.
  → 치료행위가 성공한 경우에는 ‘상해’에 해당하지 않으나, 치료행위가 실패한 경우에는 고의(치료의사)나 과실(의료법칙에 따라)이 없으므로 상해의 구성요건 해당성이 조각된다. 그 밖에 과실(고의)로 실패한 경우에는 과실치상(상해)으로 봐야 한다.
• 변호사 또는 종교인의 직무 수행행위
  변호사의 경우 법정 내에서 변론 필요에 의한 경우 명예훼손 등에 대한 위법성이 조각된다. (개인적인 사실을 들추어낸다든지의 경우)
  종교인의 경우 범인에 대한 묵비는 허용(고해성사를 했다든지) 되나 적극적 은닉이나 도피방조는 위법에 해당한다.
• 언론인의 취재행위
  언론의 자유. (예를 들어 명예훼손에 대하여 언론의 자유를 제한하는 경우가 많기 때문에 명예 훼손죄를 좀 제한적으로 적용해야 한다는 등의 주장이 최근에 많이 나오고 있다.)

 

사회상규에 반하지 않는 행위

일반적(초법규적) 위법성조각사유는 ‘실질적 위법성’에 대한 판단기준이 된다.
결국, 위법성이라고 하는 것은 사회상규에 위배되지 않는 것을 의미하는 것이다.

어떤 것이 사회상규에 반하지 않는 것이냐? 했을 때 판례는 다음과 같이 설명한다.
‘법질서 전체의 정신이나 그 배후에 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위’

• 구체적 기준
  행위의 동기나 목적의 정당성
  행위의 수단이나 방법의 상당성
  보호이익과 침해이익의 법익 균형성
  긴급성
  보충성
  → 구체적 사정 아래에서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단해야 한다.
  → 구체적인 판단을 할 수 있다는 장점이 있으나, 법관의 재량이 지나치게 커진다는 단점이 있다. 위법성은 객관적이어서 법관의 재량에 따라 달라지면 안 되는데, 이런 일반적인 기준을 써버리면 법관의 생각에 따라서 해당 여부가 달라지게 된다.
• 사회상규에 위배되지 않는 행위의 유형
  • 소극적 방어행위 : 상대방의 부당한 행패(특히, 위법한 공무집행인 경우)를 저지하기 위한 본능적인 소극적 방어행위
    → 정당행위에 해당한다. 소극적인 방어적 폭행 등은 범죄 폭행죄가 되지 않는다.
    → 폭행, 가벼운 상해에 대한 형사처벌 확대를 막기 위함
  • 음란물 : 작품의 전체적인 내용, 전체적인 취지나 의도 등을 고려하여 음란성 여부를 판단해야 한다.
  • 공직선거법상 기부행위 : 공직선거법 제112조의 예외에 해당하지 않을 때에도 ‘지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있’는 경우 (예를 들어 아주 저렴한 볼펜 값을 줬다던지, 답례품으로 뭘 줬다던지)는 사회상규에 위배되지 않는다.