[형법] 위법성 조각사유 - 정당방위

위법성 조각사유 - 정당방위

 
형법 제21조(정당방위)
① 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 (즉, 위법한) 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다
→ 불법 대 법의 관계
→ 자기 보호의 원리와 법 수호의 원리
→ 위법성이 없어짐
 
 

정당방위의 요건

1. 공격행위 : 현재의 부당한 침해 (정당방위상황)
   → 여기서 “침해”란, 법익에 대해 위험을 야기하는 인간의 행위를말하며, 고의 뿐 아니라 과실이나 책임없는 행위에 의한 침해도 포함된다. 법적으로 평가 가능한 사람의 침해행위여야 한다.
   → 그럼 “현재의 침해”란? 침해가 임박하였거나, 방금 시작하였거나, 계속되고 있는 경우에 현재의 침해로 본다. 하지만 예방적 정당방위는 원칙적으로 불가능하다. (가까운 장래의 침해 가능성에 대한 정당방위는 가능함). 지속적 위험에 대해서는 정당방위를 부인한다. (긴급피난은 가능하다)
   → “부당한 침해”란? 위법한 공격이어야 하며, 유책할 필요는 없다. 명정자, 정신병자에 대한 정당방위도 가능하다. 적법행위(정당방위, 긴급피난)에 대한 정당방위는 불가능하다.
   
   
2. 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위
   → "자기 또는 타인의 법익”이란?
   법익은 형벌을 포함한 모든 법적 이익을 의미한다.
   타인은 자기 이외의 모든 자연인, 법인, 국가를 의미한다.
   그러나 국가적, 사회적 법익에 대해서는 원칙적으로 정당방위를 부인한다. (자기 보호의 원리)
   → “방위하기 위한” 행위?
   여기서 방위의사는 주관적 정당화요소이다. (이것이 유일한 동기일 필요는 없고, 주된 동기이면 충분하다.)
   예를 들어 싸움의 경우에는 순수한 방위 의사만에 의해서 벌어지는 것이 아니므로 정당방위가 부인된다.
   
   
3. 상당한 이유
   → 상당성이란, 필요성 및 적합성을 요구한다는 뜻. (정합성 원칙)
   방어 행위가 침해의 즉각적 배제가 가능한 행위였냐, 위험의 제거를 하기 위해서 필요한 행위였냐, 그렇다면 필요성이 인정되고 그게 상당성을 인정하는 것이다.
   → 상대적 최소방위의 원칙. 상대적으로 경미한 피해를 주어야 한다. 보충성, 균형성의 원리는 제외한다.
   → 상당성은 모든 구체적 사정을 종합하여, 객관적으로 판단한다.

 

정당방위의 제한

• 사회윤리적 제한 : 법 질서를 방어할 이익이 없는 때에는 정당방위를 제한한다. (법 수호의 원리)
  • 책임 없는 자의 침해 (명정자, 정신병자, 형사 미성년자의 공격. 법 수호 이익의 현저한 약화. 보충성 원리의 적용)
  • 보증관계에 있는 자의 침해 (긴밀한 인적관계(부부, 부자 등). 공격자에 대한 보호의무(보증인 지위). 보충성 원리 작용)
  • 극히 경미한 침해 (법익 불균형이 너무나 현저한 경우. 역시 법 수호 이익이 감소)
  • 도발된 침해 (정당방위 상황을 이용하기 위한 목적에 의한 도발 → 정당방위 부인. 위법하거나 또는 윤리적으로 문제 있는 행위에 의한 책임있는 도발 → 원칙적으로 정당방위는 가능하지만 제한적으로만 인정된다. 사회윤리적으로 정당한 행위인 경우에는, 이로 인해 침해가 유발되었다 하더라도 정당방위는 제한되지 않음)

 

과잉방위

방위행위에 상당성이 없는 경우. 정당방위 상황은 존재하지만, 방위행위가 필요한 범위를 넘어선 경우.

형법 제21조(정당방위)
②방위행위가 그 정도를 초과한 때 에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. → 객관적으로는 위법한 행위이나, 책임의 감소 또는 소멸.
③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때 에는 벌하지 아니한다.
→ 책임이 조각된다. 그러나 허용한 방위의 한계를 인식한 경우에는 책임을 인정한다.
 

오상방위

정당방위 상황에 대한 착오. 객관적으로 정당방위 상황이 존재하지 않는데도 불구하고, 행위자가 이를 오인하여 방위행위를 하는 경우. 침해가 없거나 이미 종료되었는데도 방어를 하는 경우.
위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오 (정당방위에 대한 전제 사실이 없는 데 있다고 착각)
→ 형법 제21조 3항은 오상방위에는 적용되지 않는다. (애초에 정당방위 상황 자체가 아니므로)
 

• 학설
  • 엄격책임설 → 법률의 착오. 행위자는 고의범으로 처벌되어야 함.
  • 소극적 구성요건요소설 → 사실의 착오. 행위자는 고의범으로 처벌될 수 없음.
  • 제한적 책임설(다수설) → 법률의 착오이지만, 사실의 착오로 취급 (고의 조각). 행위자에게 행동을 오해할 만한 상당한 이유가 있었다면 고의가 조각되어 고의범으로 처벌될 수 없음. 다만 과실이 인정되는 경우에는 과실범으로 처벌될 수 있음.

 

 

오상과잉방위

정당방위 상황에 대한 착오 + 과도한 방위행위 (오상방위 + 과잉방위)
객관적으로 정당방위 상황은 존재하지 않지만, 행위자가 이를 오인하여 방위행위를 하고, 그 방위행위가 필요한 범위를 넘어선 경우.
오상방위의 한 종류이므로 제한적 책임설로 해결한다.
제21조 제2,3항은 적용되지 않는다.