[형법] 위법성

위법성이란

• 술어와 주어: 위법성은 행위가 법질서에 반하는 성질을 나타내는 술어이며, 불법은 행위 자체를 나타내는 주어이다.
• 관계와 실체: 위법성은 행위와 법질서 간의 관계를 나타내는 반면, 불법은 행위의 실체적인 내용을 나타낸다.
• 행위의 성질과 행위 자체: 위법성은 행위의 위법한 성질을 강조하는 반면, 불법은 행위 그 자체를 의미한다.
• 질적 개념과 양적 개념: 위법성은 행위의 질적인 위법성(위법이냐? 합법이냐? 또는 부당하냐? 정당하냐? 두 가지로 구별)을 나타내는 개념이며, 불법은 행위의 양적인 불법 정도를 나타내는 개념이다.
• 법질서 전체의 관점과 개별법의 관점: 위법성은 전체 법질서에 대한 위반 여부를 판단하는 개념이며, 불법은 개별 법규에 대한 위반 여부를 판단하는 개념이다.

 

위법성 조각사유

• 구성요건해당성은 위법성을 징표 한다.
• 위법성은 소극적 범죄성립요건이다.

 

위법성 조각사유 종류

• 개별적 위법성 조각 사유 : 명예훼손죄, 도박죄
• 형법총론의 위법성 조각 사유 : 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위

 

결과불법과 행위불법

• 정당화 상황을 인식하고 그러한 목적이나 동기를 갖고 있을 것(인식과 의사)
  → (정당) 방위의사, (긴급) 피난의사, 자구행위 의사 등

 

주관적 정당화 요소

• 불요설 : 결과반가치, 객관적 위법성론. 객관적으로 방위에 필요한 행위면 충분
• 필요설(통설) : 인적불법론, 행위반가치. 주관적 정당화의사에 의해서만 위법성 조각