[형법] 주관적 구성 요건 요소 - 고의

구성요건적 고의

• 구성요건적 고의와 책임 고의
  → 책임 조건 : 고의, 과실. 고의나 과실 중 하나는 있어야 거기에 대해 책임을 진다.
  동일한 고의는 1. 구성요건 단계, 2. 책임 단계. 책임 조건으로서 고의를 두 번 점검하게 된다.
  구성요건적 고의가 있냐 없냐를 다루고나서, 구성요건적 고의가 인정되고 나서는 책임 단계에서는 고의를 법적으로 평가하는 역할을 주로 하게 된다.
  → 고의의 이중적 기능(이중적 지위)
• 고의는 어떤 내용으로 이루어져 있는가?
  객관적 행위상황(구성요건요소)을 인식하고, 이를(구성요건을) 실현하려는 의사를 말하며
  형법에서 고의는 ‘행위 시점’을 기준으로 판단한다. (사전고의와 사후고의는 배제한다)
  • 인식(지적요소)
    범죄 사실의 인식. 모든 객관적 구성요건(범죄의 주체, 객체, 행위, 결과, 인과관계) 요소에 대한 인식.
    정확하게 인식할 필요는 없고, 대체로 인식하면 충분하다.
    의미의 인식(특히, 규범적요소)도 포함된다. 여기에서도 일반적으로 알면 된다. (문외한으로서의 소박한 가치평가)
    • 처벌조건, 소추조건, 행위의 위법성 등은 인식대상에서 제외 한다. (객관적 구성요건 요소가 아닌 것)
  • 의사(의지적 요소)
    A라는 행위를 하게 되면 B라는 결과가 나올 것이다라는 것을 충분히 알고 있음에도 A라는 행위를 감행했다는 것은 결국 그런 결과를 실현하겠다는 이야기로
    이런 의지적 결단을 말한다.
    반드시 기수(범죄에 대해 그 범죄가 완성된 것을 뜻)의 고의를 의미한다.
    → 즉 ‘미수’의 고의는 고의가 아니다.
• 고의의 종류
  • 확정적 고의
    직접적 고의로, 구성요건 결과실현을 분명히 인식하거나 확실히 예견한 경우에
    인식(지적요소)과 의욕(의지적 요소)을 다 갖춘 경우를 말한다.
  • 불확정적 고의
    •  미필적 고의 : 결과발생이 불확실한 경우, 단지, 발생의 가능성을 예견. 인식 있는 과실과는 구별해야 한다. (불이 날 수도 있을 것 같다)
      •  개연성설 : 개연성(높은확률)을 인식했으면 미필적 고의이다. 단지 가능성이었다면, 인식 있는 과실이다.
        하지만,
        구별기준이 명확하지 않다는 문제 가 있다. 통상의 고의는 가능성을 인식하는 것으로 충분하다. 개연성이 있었지만 의욕하지 않은 경우에는 고의를 부정해야 한다.
      • 용인설 (통설 및 판례) : 단순한 인식만으로는 과실이고, 부수결과에 대한 동의 및 시인이 있어야 미필적 고의이다.
        결국 용인은 결과가 발생해도 좋다는 뜻으로, 의욕이라고 할 수 없지만, 결과발생을 기꺼이 받아들이는 법익 침해에 대한 적극적인 정서적, 감정적 태도로 볼 수 있다.
        하지만,
        ’ 용인’과 ‘의욕’은 같은 것인가에 대한 문제가 있고, 용인은 사실상 감정적 요소로 구성요건으로서의 고의의 내용에는 포함되지 않는다.
      • 감수설 : 구성요건 실현 위험을 감수하였으면 미필적 고의, 결과의 불발생을 신뢰한 경우에는 인식 있는 과실이다.
        하지만,
        ’ 감수’와 ‘용인’을 구별하기가 어려운 문제가 있다.
        결과에 대한 소극적 묵인이 의지적 요소로 충분한가 하는 문제가 발생한다.
    •  택일적 고의 : 결과발생은 확정적이나 객체가 택일적이어서 둘 가운데 하나의 결과만 일어날 수 있는 경우의 고의
      실현된 범죄는 기수가 되고 + 미실현된 범죄는 미수 가 되어 (상상적) 경합된다.
      → 상상적 경합은 가장 무거운 범죄 결과로 처벌하고, 실체적 경합은 가중처벌한다.
      (상상적 경합 ↔ 실체적 경합)
      이때에 실현된 범죄만 처벌하고 미실현범죄가 중한 경우에만 상상적 경합으로 인정하는 것이 다수설이다.
      즉, 둘 다 미수에 그친 경우에는 중한 죄의 미수로 처벌하고,
      객체가 많아서 불확정적인 경우에는 상상적 경합을 인정한다.
    • 개괄적 고의 : 하나의 행위를 구성하는 수개의 부분적 행위를 지배하는 고의. 수개의 고의를 하나의 고의로 인정하는 것.