[형법] 주관적 구성 요건 요소 - 고의와 착오

구성요건의 착오

• 착오 : 관념과 사실의 불일치. 주관적 인식과 객관적 실재가 일치하지 않는 것.
  즉, 자기는 범죄의 결과가 발생하지 않는다고 생각했지만, 실제로는 범죄 결과가 발생하고 있는 경우
  형법에서는 소극적 착오만 문제가 된다. (범죄결과가 발생하는데 아니라고 생각한 경우)
  적극적 착오(범죄가 발생하지 않는데 본인만 범죄가 발생한다고 착각한 경우)에는 불능범(범죄결과가 발생할 수 없는 경우), 불능미수(위험성이 있는경우), 환각범(범죄구성요건이 아닌데 범죄라고 스스로 착각한 경우)이 있는데,
  불능미수만 처벌 이되고 나머지 불능범과 환각범은 처벌되지 않는다. 즉 문제가 되지 않는다.
  •  사실의 착오 vs 법률의 착오
    • 사실 의 착오
      구성요건 의 착오
      모든 객관적 구성요건 요소 에 대한 착오
      법적 효과는 고의 조각
      사실의 인식 에 대한 착오
    • 법률 의 착오
      금지 의 착오
      어떤 행위가 법에 의해 금지되어 있는가 에 대한 착오
      법적 효과는 책임 조각
      위법성의 인식 에 대한 착오

 

구분	사실의 착오	법률의 착오
다른 명칭	구성요건의 착오	금지의 착오
착오의 대상	모든 객관적 구성요건 요소 (행위, 객체, 결과 등)에 대한 착오	어떤 행위가 법에 의해 금지되어 있는가에 대한 착오
착오의 내용	사실의 인식에 대한 착오	위법성의 인식에 대한 착오
법적 효과	고의 조각 (고의범 성립 불가, 과실범 성립 가능성)	책임 조각 (위법성 인식 없어도 고의범 성립 가능, 다만 책임 조각 사유에 해당하면 벌하지 않음)

 

• 사실 착오의 효과 : 고의가 조각된다.
  • 제13조 (범의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위 는 벌하지 아니한다
    → 사실을 인식하지 못한 행위 : 고의가 없다
    인식한 사실이 범죄에 해당하지 않는 경우, 발생한 범죄결과에 대한 고의 조각 (과실범은 성립)
    예를 들어 사냥 도중 동물인 줄 알고 발사한 총에 지나가던 사람이 맞은 경우
    → 살인의 고의가 없었기 때문에 살인으론 처벌 받지 않고, 대신 주의 의무를 다하지 못한 죄로 과실치사가 된다.
  • 제15조(사실의 착오) ① 특별히 무거운 죄 가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 무거운 죄로 벌하지 아니한다
    → 특별히 무거운 죄 : 가중 구성요건과 감경 구성요건이 해당한다고 본다.
    가중 구성요건의 사실을 인식하지 못한 경우에는 기본범죄로 처벌한다.
    예를 들어 자신과 관계 없는 사람인 줄 알고 존속 살해죄를 범했을 때에, 실제 발생한 건 존속 살인이지만 기본 범죄로 처벌한다.
    반대로,
    감경 사유가 있다고 오인한 경우, 감경요건으로 처벌한다.
  •  그 밖의 경우 (학설로 해결)
    • 구체적 사실의 착오와 추상적 사실의 착오 / 객체의 착오와 방법의 착오
      

      	구체적 사실의 착오	추상적 사실의 착오
      객체의 착오
      방법의 착오

    • 구체적 부합설 : 인식과 실체가 어느 정도로 부합을 해야 고의라고 인정할 수 있겠느냐
      고의가 인정되려면 특정 객체에 대한 구체적인 인식이 필요하다.
      → 구체적 사실의 착오 중 객체의 착오에 대해서만 고의기수 인정
      

      	구체적 사실의 착오	추상적 사실의 착오
      객체의 착오	고의기수 인정
      방법의 착오

      객체의 동일성에 대한 착오는 법적으로 중요하지 않다.
      → 오인된 객체에 대한 인식은 있었으므로 그대로 고의 인정
      
      
      구체적 사실의 착오 중 방법의 착오와 추상적 사실의 착오는,
      인식한 사실이 발생하지 않았기 때문에 미수가 된다.
      → 인식한 사실의 미수와 발생한 사실의 과실범에 대한 상상적 경합.(중한죄로 처벌)
      

      	구체적 사실의 착오	추상적 사실의 착오
      객체의 착오		미수
      방법의 착오	미수	미수

      하지만,
      객체의 착오와 방법의 착오가 구별하기 어려운 경우 가 생기며
      고의 기수범의 인정범위가 너무 좁아진다.
      (살인 고의로 살인 결과가 발생한 경우를 미수로 처벌. 예를 들어 A를 죽이려고 했는데(살인고의) B가 죽어버림(살인결과). 이럴때 살인미수라는 결론이 나와버림)
      방법의 착오에서는 왜 고의 이전이 안되는가 하는 문제
      
      
      
    • 법정적 부합설 (통설 및 판례) : 법정적으로만 부합하면 된다.
      → A를 죽이려고 했는데(살인고의) B가 죽어버림(살인결과) 라는 예시에서, A냐 B냐가 중요한게 아니라 사람이면 된다. 살인죄의 구성 요건을 보면 “사람을 살해한 자는” 이렇게 되어 있다.
      구성요건에 일치하는 유개념을 침해하면 고의기수를 인정 하며
      고의는 구성요건요소에 대한 인식과 의사로 본다.
      즉,
      

      	구체적 사실의 착오	추상적 사실의 착오
      객체의 착오	고의기수 인정	인식사실 미수 + 발생사실 과실의 상상적 경합
      방법의 착오	고의기수 인정	인식사실 미수 + 발생사실 과실의 상상적 경합

      하지만,
      고의는 특정 객체에 대한 ‘구체적 고의’를 의미한다는 문제가 있음.
      구체적 부합설은 이에 대해 이론적으로는 더 엄격한 입장이라고 볼 수 있고,
      법정적 부합설이 피고인에게는 더 불리한 결론을 내게 된다.
  • 인과관계의 착오 : 인과관계에 대해 본질적 착오 가 있는 경우에만 착오로 인정 (고의 조각)
    본질적 착오 → 인식한 인과관계와 현실적 인과 진행과의 차이가 일반적인 생활경험에 의해 전혀 예견할 수 없는 범위의 것인 때
    예견가능 = 지배가능 = 결과에 대한 조종가능
    • 2개 이상의 고의가 합하여 하나의 결과를 실현한 경우 에 대해
      • 객관적 고의설
        두 행위를 하나의 행위로 간주 하며
        의사가 하나에 향해 있었다면 , 제2의 행위는 종속적,비독자적 부분
        고의의 범위를 확장한다.
        예를 들어 어떤 사람을 폭행하고 죽지 않았는데, 죽었다고 착각하여 땅에 묻었을 때에는 살인 미수(폭행 행위, 살인의 고의) + 과실 치사(매장행위, 살인의 고의X → 과실) 를 합쳐서 전체적으로 살인의 고의가 있었다고 판단한다.
        즉, 의사가 하나(살인)에 향해 있었다면, 제2의 행위(매장)은 중요하지 않은 부분이다 라는 것. 살인의 고의가 끝까지 지배한 것이라고 본다.
      • 객관적 귀속설
        객관적 귀속 이론으로 해결한다. 지지받지 못하는 이론 .
      • 미수설
        두 행위는 별개의 행위 로 고의는 행위시에 존재해야 한다 고 보는 입장.
        결과에 대한 미수 + 과실범의 경합범
        즉, 살인 미수와 과실치사 둘 다 책임을 져야 한다고 보는 입장.
      • 인과관계 착오설 (다수설 및 판례)
        인과관계의 착오로 보고, 본질적인 것이 아니므로 고의기수를 인정 한다.