[근로기준법] 비정규직의 특별보호법

비정규직의 특별보호법

• 비정규직 특별법 1. ‘기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ (약칭:기간제법)
  제1조(목적)
  이 법은 기간제근로자 및 단시간근로자에 대한 불합리한 차별을 시정하고 기간제근로자 및 단시간근로자의 근로조건 보호를 강화함으로써 노동시장의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.
• 비정규직 특별법 2. ‘파견근로자 보호 등에 관한 법률’ (약칭:파견법)
  제1조(목적)
  이 법은 근로자파견사업의 적정한 운영을 도모하고 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립하여 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 목적으로 한다.

 

비정규직 특별보호법의 보호 대상
→ 공무원과 교사는 계약직으로 있더라도 이 법의 적용은 받지 않는다.

• 기간제 근로자 : 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자
• 단시간 근로자 : 1주 소정근로시간이같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자 1주 동안의 소정근로시간에 비해 짧은 근로자
• 파견 근로자 : 파견 사업주(고용 관계)에게 고용되어 사용 사업주(지휘·명령 관계)에게 파견되어 근로하는 자

 

기간제 근로자의 고용보호 (‘ 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ )

• 제4조(기간제근로자의 사용)
  ①사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 (기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다.
  다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다. <개정 2020. 5. 26.>
  1. 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우
  2. 휴직ㆍ파견 등으로 결원이 발생하여 해당 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우
  3. 근로자가 학업, 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우
  4. 「고령자고용촉진법」 제2조제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우
  5. 전문적 지식ㆍ기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 복지정책ㆍ실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
  6. 그 밖에 제1호부터 제5호까지에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
  
  ②사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우 에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.
• 제5조(기간의 정함이 없는 근로자로의 전환) 
  사용자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고자 하는 경우에는 해당 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간제근로자를 우선적으로 고용하도록 노력 하여야 한다

 

단시간 근로자의 고용보호 (‘ 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ )

• 제6조(단시간근로자의 초과근로 제한)
  ①사용자는 단시간근로자에 대하여 「근로기준법」 제2조의 소정근로시간을 초과하여 근로하게 하는 경우에는 해당 근로자의 동의를 얻어야 한다. 이 경우 1주간에 12시간을 초과하여 근로하게 할 수 없다. 
  ②단시간근로자는 사용자가 제1항의 규정에 따른 동의를 얻지 아니하고 초과근로를 하게 하는 경우에는 이를 거부할 수 있다.
  ③ 사용자는 제1항에 따른 초과근로에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.
• 제7조(통상근로자로의 전환 등)
  ①사용자는 통상근로자를 채용하고자 하는 경우에는 해당 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 단시간근로자를 우선적으로 고용 하도록 노력하여야 한다. <개정 2020. 5. 26.>
  ②사용자는 가사, 학업 그 밖의 이유로 근로자가 단시간근로를 신청하는 때에는 해당 근로자를 단시간근로자로 전환하도록 노력하여야 한다.

 

기간제 근로자와 단시간 근로자의 보호에 대한 공통 내용 (‘ 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률’ )

• 제16조(불리한 처우의 금지) 
  사용자는 기간제근로자 또는 단시간근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 것을 이유로
  해고 그 밖의 불리한 처우를 하지 못한다 . <개정 2020. 5. 26.>
  1. 제6조제2항의 규정에 따른 사용자의 부당한 초과근로 요구의 거부
  2. 제9조의 규정에 따른 차별적 처우의 시정신청 , 제10조의 규정에 따른 노동위원회에의 참석 및 진술, 제14조의 규정에 따른 재심신청 또는 행정소송의 제기 (사용자의 위법행위 신고)
  3. 제15조제2항의 규정에 따른 시정명령 불이행의 신고
  4. 제18조의 규정에 따른 통지
• 제17조(근로조건의 서면명시) 
  사용자는 기간제근로자 또는 단시간근로자와 근로계약을 체결하는 때에는 다음 각 호의 모든 사항을 서면으로 명시하여야 한다 .
  → 일반근로자의 경우에는 구두로도 근로계약의 효력이 있지만, 기간제근로자나 단기간근로자가 자신의 근로계약기간이 정해져있다는 것을 모르고, 정규직근로자인줄 알고 일하다가 사용자와 분쟁하는 경우가 노사분쟁에 많이 있다. 따라서 서면으로 명시해서 분쟁의 발생을 예방하는 것이 필요하다.
  
  다만, 제6호는 단시간근로자에 한정한다. <개정 2020. 5. 26.>
  1. 근로계약기간 에 관한 사항
  2. 근로시간ㆍ휴게 에 관한 사항
  3. 임금의 구성항목ㆍ계산방법 및 지불방법 에 관한 사항
  4. 휴일ㆍ휴가 에 관한 사항
  5 . 취업의 장소와 종사하여야 할 업무에 관한 사항
  6. 근로일 및 근로일별 근로시간 (단시간근로자만 ! 1주 동안의 소정근로시간이 통상근로자에 비해서 짧기 때문에, 즉 시간 이 중요하다. 기간제근로자는 X)

 

파견 근로자의 고용보호 (‘파견근로자 보호 등에 관한 법률’)
→ 근로자 파견에 대하여 입법과정에서 노동조합의 반대가 많았다. 타협으로써 파견으로 인하여 근로자의 일자리의 안정성이 염려되는 바 “제조업의 직접생산공정업무를 제외하고”를 명시하였다.

• 제5조(근로자파견 대상 업무 등)
  ① 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식ㆍ기술ㆍ경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무를 대상으로 한다. (34가지 업종)
  ② 제1항에도 불구하고 출산ㆍ질병ㆍ부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 할 수 있다.
  ③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 대하여는 근로자파견사업을 하여서는 아니 된다 . <개정 2019. 1. 15.> → 즉, 파견이 금지되는 업무
  1. 건설공사현장 에서 이루어지는 업무
  2. 「항만운송사업법」 제3조제1호, 「한국철도공사법」 제9조제1항제1호, 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」 제40조, 「물류정책기본법」 제2조제1항제1호의 하역(荷役)업무로서 「직업안정법」 제33조에 따라 근로자공급사업 허가를 받은 지역의 업무
  3. 「선원법」 제2조제1호의 선원의 업무
  4. 「산업안전보건법」 제58조에 따른 유해하거나 위험한 업무
  5. 그 밖에 근로자 보호 등의 이유로 근로자파견사업의 대상으로는 적절하지 못하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 업무
  (분진작업을 하는 업무, 건강관리카드의 발급대상 업무, 간호조무사의 업무, 의료기사의 업무, 여객자동차운송사업에서의 운전업무, 화물자동차 운송사업에서의 운전 업무)
  ④ 제2항에 따라 파견근로자를 사용하려는 경우 사용사업주는 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합 , 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자와 사전에 성실하게 협의하여야 한다.
• 제6조(파견기간) 
  ① 근로자파견의 기간은 제5조제2항에 해당하는 경우를 제외하고는 1년을 초과하여서는 아니 된다.
  → ‘파견근로자 보호 등에 관한 법률’ 제5조(근로자파견 대상 업무 등)
  ② 제1항에도 불구하고 출산ㆍ질병ㆍ부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우 에는 근로자파견사업을 할 수 있다.
  → 즉, 출산ㆍ질병ㆍ부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 1년을 초과한 파견이 가능하다. 그 외에는 불가능하다.
• 제6조의2(고용의무) 
  ① 사용사업주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우(이 법이 금지하는 업무에 또는 방법으로 파견근로자를 사용한 경우) 에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다.
  → 즉, 불법 파견이 지적되었을 때에는 반드시 고용의무가 부과된다.
  ② 제1항은 해당 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하거나 대통령령으로 정하는 정당한 이유(천재, 사변 및 그밖의 부득이한 사유로 사업의 계속이 불가능한 경우 등)가 있는 경우에는 적용하지 아니한다.
• 제24조(파견근로자에 대한 고지 의무)
  ① 파견사업주는 근로자를 파견근로자로서 고용하려는 경우 에는 미리 해당 근로자에게 그 취지를 서면으로 알려 주어야 한다 .
  ② 파견사업주는 그가 고용한 근로자 중 파견근로자로 고용하지 아니한 사람 을 근로자파견의 대상으로 하려는 경우에는 미리 해당 근로자에게 그 취지를 서면으로 알리고 그의 동의를 받아야 한다.
• 제26조(취업조건의 고지)
  ① 파견사업주는 근로자파견을 하려는 경우에는 미리 해당 파견근로자에게 제20조제1항 각 호의 사항(근로자파견계약 내용)과 그 밖에 고용노동부령으로 정하는 사항을 서면으로 알려 주어야 한다.
  ② 파견근로자는 파견사업주에게 제20조제1항제11호에 따른 해당 근로자파견의 대가 에 관하여 그 내역을 제시할 것을 요구할 수 있다.
  ③ 파견사업주는 제2항에 따라 그 내역의 제시를 요구받았을 때에는 지체 없이 그 내역을 서면으로 제시하여야 한다.
• 제22조(계약의 해지 등)
  ① 사용사업주는 파견근로자의 성별, 종교, 사회적 신분, 파견근로자의 정당한 노동조합의 활동 등을 이유로 근로자파견계약을 해지하여서는 아니 된다.
  ② 파견사업주는 사용사업주가 파견근로에 관하여 이 법 또는 이 법에 따른 명령, 「근로기준법」 또는 같은 법에 따른 명령, 「산업안전보건법」 또는 같은 법에 따른 명령을 위반하는 경우에는 근로자파견을 정지하거나 근로자파견계약을 해지할 수 있다.
• 제25조(파견근로자에 대한 고용제한의 금지) 
  ① 파견사업주는 파견근로자 또는 파견근로자로 고용되려는 사람과 그 고용관계가 끝난 후 그가 사용사업주에게 고용되는 것을 정당한 이유 없이 금지하는 내용의 근로계약을 체결하여서는 아니 된다.
  ② 파견사업주는 파견근로자의 고용관계가 끝난 후 사용사업주가 그 파견근로자를 고용하는 것을 정당한 이유 없이 금지하는 내용의 근로자파견계약을 체결하여서는 아니 된다.
• 제31조(적정한 파견근로의 확보)
  ① 사용사업주는 파견근로자가 파견근로에 관한 고충을 제시한 경우에는 그 고충의 내용을 파견사업주에게 통지하고 신속하고 적절하게 고충을 처리하도록 하여야 한다.
  ② 제1항에 따른 고충의 처리 외에 사용사업주는 파견근로가 적정하게 이루어지도록 필요한 조치를 마련하여야 한다.

 

파견과 도급
둘 다 외부 인력을 활용하는 방식

• 파견 : 파견 근로자는 파견 사업주에게 고용되지만, 실제 업무는 사용 사업주의 지휘·명령을 받아 수행 한다.
• 도급 : 도급 근로자는 도급 사업주(수급인)에게 고용되고, 도급 사업주의 지휘·명령에 따라 업무를 수행한다. 사용 사업주는 업무의 결과에 대해서만 책임을 지며, 근로자에게 직접적인 지시를 할 수 없다.
• 판례
  • 현대미포조선의 도급계약 사건
    현대미포조선이 도급 기업 근로자들에게 직접적인 업무 지시를 하고, 작업량 및 순서를 결정하는 등 실질적인 지휘·명령 권한을 행사했다고 판단하여 현대미포조선과 도급 기업 사이의 계약은 형식적으로는 도급이지만, 실질적으로는 파견 관계에 해당한다(’묵시적인 근로관계다’) 고 불법 파견으로 판결한 사건
  • 현대자동차의 위장 도급 사건
    현대자동차가 사내 하청 근로자들에게 구체적인 업무 지시를 하고, 작업 배치, 변경, 이동 등에 대한 결정 권한을 행사하는 등 사실상 사용자의 지위에 있었다고 판단하여(업무 지시하는 관계는 2년을 초과할 수 없는데 2년을 초과하였다) 현대자동차와 사내 하청업체 사이의 계약은 형식적으로는 도급이지만, 실질적으로는 파견 관계에 해당한다(생산라인에서 근무한 외부 근로자들은 현대자동차의 근로자가 되었다)고 불법 파견으로 판결한 사건

 

비정규직 차별적 처우 금지

• 기간제법 제2조(정의)
  이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 2007. 4. 11., 2013. 3. 22., 2020. 5. 26.>
  3. “차별적 처우”라 함은 다음 각 목의 사항에서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것을 말한다.
  가. 「근로기준법」 제2조제1항제5호에 따른 임금
  나. 정기상여금, 명절상여금 등 정기적으로 지급되는 상여금
  다. 경영성과에 따른 성과금
  라. 그 밖에 근로조건 및 복리후생 등에 관한 사항
• 기간제법 제8조(차별적 처우의 금지) 
  ①사용자는 기간제근로자임을 이유로 해당 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다. <개정 2020. 5. 26.>
  ②사용자는 단시간근로자임을 이유로 해당 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 통상근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다. <개정 2020. 5. 26.>
• 파견법 제21조(차별적 처우의 금지 및 시정 등)
  ① 파견사업주와 사용사업주는 파견근로자라는 이유로 사용사업주의 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.
  ② 파견근로자는 차별적 처우를 받은 경우 「노동위원회법」에 따른 노동위원회(이하 “노동위원회”라 한다)에 그 시정을 신청 할 수 있다.
  ③ 제2항에 따른 시정신청, 그 밖의 시정절차 등에 관하여는 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제9조부터 제15조까지 및 제16조제2호ㆍ제3호를 준용한다
• 기간제법 제9조(차별적 처우의 시정신청)
  → 기간제법이지만, 파견법 제21조 3항에 따라 파견근로자까지 포함한 내용이다.
  ①기간제근로자 또는 단시간근로자는 차별적 처우를 받은 경우 「노동위원회법」 제1조의 규정에 따른 노동위원회(이하 “노동위원회”라 한다)에 그 시정을 신청할 수 있다 .
  다만, 차별적 처우가 있은 날(계속되는 차별적 처우는 그 종료일)부터 6개월이 지난 때에는 그러하지 아니하다. <개정 2012. 2. 1., 2020. 5. 26.>
  ④제8조 및 제1항부터 제3항까지의 규정과 관련한 분쟁에서 입증책임은 사용자가 부담한다. <개정 2020. 5. 26.>
  → 비정규직법과 남녀고용평등법에서는 차별을 주장하기 위한 인사 자료, 경영 자료 등은 사실 모두 사용자가 가졌기 때문에 차별적 처우에 대해 근로자는 소명을 할 뿐 차별이 아니였다고 하는 입증 책임은 사용자에게 있다. (사용자)
  → 참고로 장애인차별금지법에서는 장애인차별에 대한 입증책임을 장애인과 그 행위자가 모두 부담한다고 하고 있다. (근로자 + 사용자)
• 기간제법 제10조(조사ㆍ심문 등)
  ①노동위원회는 제9조의 규정에 따른 시정신청을 받은 때에는 지체 없이 필요한 조사와 관계당사자에 대한 심문을 하여야 한다.
  ③노동위원회는 제1항 및 제2항의 규정에 따른 심문을 할 때에는 관계당사자에게 증거의 제출과 증인에 대한 반대심문을 할 수 있는 충분한 기회를 주어야 한다. <개정 2020. 5. 26.>
• 기간제법 제11조(조정ㆍ중재)
  ①노동위원회는 제10조의 규정에 따른 심문의 과정에서 관계당사자 쌍방 또는 일방의 신청 또는 직권에 의하여 조정(調停)절차를 개시할 수 있고, 관계당사자가 미리 노동위원회의 중재(仲裁)결정에 따르기로 합의하여 중재를 신청한 경우에는 중재를 할 수 있다.
  ⑤노동위원회는 관계당사자 쌍방이 조정안을 수락한 경우에는 조정조서를 작성하고 중재결정을 한 경우에는 중재결정서를 작성하여야 한다.
• 기간제법 제12조(시정명령 등) 
  ①노동위원회는 제10조의 규정에 따른 조사ㆍ심문을 종료하고 차별적 처우에 해당된다고 판정한 때에는 사용자에게 시정명령을 내려야 하고, 차별적 처우에 해당하지 아니한다고 판정한 때에는 그 시정신청을 기각하는 결정을 하여야 한다. <개정 2020. 5. 26.>
• 기간제법 제13조(조정ㆍ중재 또는 시정명령의 내용)
  ①제11조의 규정에 따른 조정ㆍ중재 또는 제12조의 규정에 따른 시정명령의 내용에는 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선(취업규칙, 단체협약 등의 제도개선 명령을 포함한다) 또는 적절한 배상 등이 포함될 수 있다. <개정 2014. 3. 18.>
  ② 제1항에 따른 배상액은 차별적 처우로 인하여 기간제근로자 또는 단시간근로자에게 발생한 손해액을 기준으로 정한다.
  다만, 노동위원회는 사용자의 차별적 처우에 명백한 고의가 인정되거나 차별적 처우가 반복되는 경우에는 손해액을 기준으로 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상을 명령할 수 있다. <신설 2014. 3. 18.>
• 기간제법 제14조(시정명령 등의 확정) 
  ①지방노동위원회의 시정명령 또는 기각결정에 대하여 불복하는 관계당사자는 시정명령서 또는 기각결정서의 송달을 받은 날부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있다.  <개정 2020. 5. 26.>
  ②제1항의 규정에 따른 중앙노동위원회의 재심결정에 대하여 불복하는 관계당사자는 재심결정서의 송달을 받은 날부터 15일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다. <개정 2020. 5. 26.>
  ③제1항에 규정된 기간 이내에 재심을 신청하지 아니하거나 제2항에 규정된 기간 이내에 행정소송을 제기하지 아니한 때에는 그 시정명령ㆍ기각결정 또는 재심결정은 확정된다.
• 기간제법 제15조(시정명령 이행상황의 제출요구 등)
  ①고용노동부장관은 확정된 시정명령에 대하여 사용자에게 이행상황을 제출할 것을 요구할 수 있다. <개정 2010. 6. 4.>
  ②시정신청을 한 근로자는 사용자가 확정된 시정명령을 이행하지 아니하는 경우 이를 고용노동부장관에게 신고할 수 있다
• 기간제법 제15조의2(고용노동부장관의 차별적 처우 시정요구 등)
  ① 고용노동부장관은 사용자가 제8조를 위반하여 차별적 처우를 한 경우에는 그 시정을 요구할 수 있다.
  ② 고용노동부장관은 사용자가 제1항에 따른 시정요구에 따르지 아니할 경우에는 차별적 처우의 내용을 구체적으로 명시하여 노동위원회에 통보하여야 한다 . 이 경우 고용노동부장관은 해당 사용자 및 근로자에게 그 사실을 통지하여야 한다. <개정 2020. 5. 26.>
  ③ 노동위원회는 제2항에 따라 고용노동부장관의 통보를 받은 경우에는 지체 없이 차별적 처우가 있는지 여부를 심리하여야 한다. 이 경우 노동위원회는 해당 사용자 및 근로자에게 의견을 진술할 수 있는 기회를 부여하여야 한다.
• 기간제법 제15조의3(확정된 시정명령의 효력 확대)
  ① 고용노동부장관은 제14조(제15조의2제4항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 확정된 시정명령을 이행할 의무가 있는 사용자의 사업 또는 사업장에서 해당 시정명령의 효력이 미치는 근로자 이외의 기간제근로자 또는 단시간근로자에 대하여 차별적 처우가 있는지를 조사하여 차별적 처우가 있는 경우에는 그 시정을 요구할 수 있다.
  ② 사용자가 제1항에 따른 시정요구에 따르지 아니하는 경우에는 제15조의2제2항부터 제5항까지의 규정을 준용한다.
• 기간제법 제24조(과태료)
  ①제14조(제15조의2제4항 및 제15조의3제2항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 확정된 시정명령을 정당한 이유 없이 이행하지 아니한 자에게는 1억원 이하의 과태료를 부과한다 . <개정 2012. 2. 1., 2014. 3. 18., 2020. 5. 26.>
  ②다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(정당한 이유 없이 고용노동부장관의 확정된 시정명령 이행상황 제출요구에 불응한자 )에게는 500만원 이하의 과태료를 부과한다 . <개정 2010. 6. 4., 2012. 2. 1., 2014. 3. 18., 2020. 5. 26.>